臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第974號
上 訴 人
即 被 告 蔡佳榮 民國00年0月00日生
指定辯護人 義務辯護人陳威廷律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
2年度訴字第70號中華民國112年11月7日第一審判決所處之刑（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第23921、30826號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。查本件業據上訴人即被 告乙○○（下稱被告）於準備程序到庭明示僅針對第一審量 刑部分提起上訴（本院卷第55頁），依前開規定，本院僅 就第一審判決附表所示販賣（混合二種以上）第三級毒品 罪（共3罪）量刑暨定執行刑是否妥適進行審理，其他部 分則非本案審理範圍。
二、又被告前經本院依法傳喚，猶未於審判期日遵期到庭，亦 未提出相關證明，尚難認有不到庭之正當理由。是其既經 合法傳喚無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規 定不待其陳述逕行判決。
貳、上訴有無理由之論斷與本院量刑審酌
一、被告上訴意旨略以：伊有供出毒品來源「甲○○」，請依毒 品危害防制條例第17條第1項規定減刑；辯護人則以：依 被告提出由前妻袁于茜所拍攝之影片可知其毒品來源確為 「甲○○」，又甲○○現已潛逃出境，更可證明其涉有販賣毒 品犯行，且毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品上游 之減刑規定不以起訴或法院判決有罪為必要，故本件應依 此規定減輕其刑；又倘法院認定被告不符上述減刑規定， 請考量被告於案發後積極配合員警調查其他上游並察看製 毒工廠，犯後態度良好，並有2名未成年子女亟須扶養， 請依刑法第59條酌減其刑等語為其辯護。
二、刑之加重減輕事由
㈠被告就附表編號1至3（即原審判決犯罪事實㈠㈡㈢）分別係
犯販賣第三級毒品（編號1）、販賣第三級毒品而混合二 種以上毒品（編號2、3）罪，其中編號2、3應依毒品危害 防制條例第9條第3項規定加重其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係鼓勵是類 毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判效果，避 免徒然耗費司法資源。此所謂「自白」乃指對自己之犯罪 事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告先後於偵查 及歷次審判中俱就本案犯行（即附表編號1至3）坦認不諱 ，應依前揭規定減輕其刑。
㈢本件不適用毒品危害防制條例第17條第1項 ⒈毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆 犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的具體資訊，使調查 或偵查犯罪的公務員得據以對之發動調查或偵查程序， 並因此而確實查獲其人、其犯行者。又法院非屬偵查犯 罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調查、 檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅 須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已破獲 毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從 期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院 未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其 他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調查之證據 而未予調查之違法（最高法院109年度台上字第5788號 判決意旨參照）。故所謂「因而查獲」之「查獲」係偵 查機關權限，而查獲之「屬實」與否則為法院職權認定 事項，由法院做最後審查並決定其真實性，亦即「查獲 」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作 ，針對被告揭發或提供毒品來源之重要線索應交由相對 應之偵查機關調查核實，法院原則上不問該被舉發案件 進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷 有無「因而查獲」之事實。
⒉本件固據被告先後供稱毒品來源為「黃證丞（原名黃柏翰）」、「甲○○」及「吳盈輝」，然觀乎被告前於偵查中供稱本案3次毒品來源均係「黃證丞」（偵一卷第109至110頁），其後又稱黃柏翰係找甲○○拿毒品、本案毒品係黃證丞、甲○○一起拿給伊（本院卷第122頁），先後所述已非一致；而其中黃證丞前經員警移送臺灣高雄地方檢察署偵辦，因罪嫌不足由檢察官為不起訴處分，又未查獲甲○○涉有毒品犯行，另吳盈輝所涉販賣第三級毒品犯行難認與被告本案毒品來源有關等情，業有臺南市政府警察局學甲分局（下稱學甲分局）民國112年3月14日南市警學偵字第1120141789號函附職務報告、112年5月19日南市警學偵字第1120309114號函暨附件、112年8月24日南市警學偵字第1120539049號函暨所附職務報告（原審卷第71至73、81至118、125至128頁），及臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第30826號不起訴處分書（偵二卷第75至76頁）為證；再被告雖於本院審理期間另提出錄影畫面（內容係前配偶袁于茜與甲○○之視訊對話）擬證明甲○○確為本案毒品來源，且經本院移請學甲分局偵查後移送臺灣高雄地方檢察署，有卷附學甲分局113年5月17日南市警學偵字第1130318280號函附刑事案件報告書可佐（本院卷第139至143頁），但細繹該錄影內容僅見甲○○自承「放藥」予被告，卻未敘及具體時日以供查核，此有勘驗筆錄在卷供參（本院卷第123至124頁），故「甲○○」是否果為被告本案犯行之毒品來源，誠屬有疑。另佐以甲○○於本件案發後即民國112年3月26日已出境未歸一節，亦有卷附入出境查詢資料可憑（本院卷第147頁），是除被告單方指述外，要無其他事證足使本院認定甲○○果為本案毒品來源，當未可逕依前開規定減免其刑。至事後此節若有查獲屬實，被告仍可循112年憲判字第2號判決意旨提起再審以資救濟，附此敘明。 ㈣其次，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事 由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而 言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕
事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以 該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌 量減輕其刑（最高法院110年度台上字第5648號判決要旨 參照）。查毒品危害防制條例第4條第3項法定刑為「7年 以上有期徒刑（得併科罰金）」，且依同條例第9條第3項 混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑 ，並加重其刑至2分之1，雖未具體依行為人屬於大盤毒梟 、中、小盤或零售，抑或針對販賣價量而區分不同刑度， 但法制上另輔以偵審自白及供出上游而查獲等減輕規定以 資衡平，除第4條第1項販賣第一級毒品罪因法定刑僅有「 死刑或無期徒刑」可資裁量，前經憲法法庭112年憲判字 第13號判決認不符罪刑相當原則、牴觸憲法第23條比例原 則旨而違憲外，身負依法裁判誡命之執法者，理應尊重立 法決定，猶不得任意比附援引逕謂本罪法定刑同屬過重、 動輒援引用刑法第59條規定酌減其刑，避免架空立法意旨 。本院審酌被告各次販賣毒品咖啡包數量為數十至百包、 犯罪所得係數千至數萬元不等，且先後未及1月即累積販 賣達3次，顯非單純一般小額、零星交易，依其客觀犯行 及主觀惡行難認輕微；另參以被告各次犯罪情節暨前述適 用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後（最輕法定 刑為有期徒刑3年6月），客觀上實無情輕法重或任何足以 引起一般人同情之處，自無由再適用刑法第59條酌減其刑 。
㈤準此，被告所涉附表編號2、3之罪具有上述加重（毒品危 害防制條例第9條第3項）及減輕（同條例第17條第2項） 事由，應依刑法第71條第1項規定先加重後減輕之。 三、駁回上訴之理由
原審認被告罪證明確，審酌其明知毒品對人體之危害性， 猶漠視法令禁制而販賣毒品咖啡包，助長施用毒品惡習， 戕害國民身心健康並對社會治安造成潛在危險，惟念犯後 坦承全部犯行，兼衡其販賣毒品之動機、目的、手段、犯 罪情節、各次販賣毒品數量暨獲利情況、前科素行及自述 智識程度、家庭暨經濟狀況（原審卷第175頁）等一切情 狀，分別量處如附表「原審判決主文」欄所示之刑；再綜 衡被告所犯3罪時間相近、罪質相同、販賣對象為同一人 暨法益侵害性等整體犯罪情狀，依刑法第51條第5款所採 限制加重原則定應執行有期徒刑4年11月，誠屬妥適。是 關於刑之量定係實體法上賦予法院自由裁量之事項，倘未 逾越法律規定範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法 ，原審判決既已綜合考量上訴理由所指各項量刑基礎事實
，則被告提起上訴指摘原審量刑過重、請求撤銷改判，並 依毒品危害防制條例第17條第1項或刑法第59條減輕其刑 云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 29 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟
法 官 陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日 書記官 鄭伊芸
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 犯罪事實 原審判決主文 1 如原審判決事實欄一㈠所示 乙○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如原審判決事實欄一㈡所示 乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 如原審判決事實欄一㈢所示 乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。