臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第752號
上 訴 人
即 被 告 蔡清發
選任辯護人 吳剛魁律師
吳岳龍律師
上列上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院91年度
訴字第2765號，中華民國92年5月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署91年度偵字第7795號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於蔡清發部分撤銷。
本件蔡清發免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告蔡清發（綽號吉仔，下稱被告 ）、同案被告吳聰輝與蔡太明等人，基於共同走私之概括犯 意聯絡，自民國90年3月21日起，由被告出資，吳聰輝駕駛 「OOOOOOO」漁船、蔡太明駕駛「高市舢字第OOOOOOOOOOO號 」（高市漁筏185號、OOOOOOOOOOO）塑膠管筏，自行政院海 巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊五三大隊五三一中隊援中 港安檢站（以下簡稱援中港安檢站）報關出港，共同行駛至 不詳地點（領海內）向不詳人接駁私運丙項管制物品進口逾 公告數額新臺幣（下同）10萬元之走私物品即未貼專賣憑證 之香菸後，再趁援中港安檢站人員未注意之際，連續多次運 送入港至蔡太明向張石村借用位在高雄市○○區○○路段之塭寮 內藏匿，上鎖並僱用黃庚代為看管，總計運送如附表所示之 走私物品即未貼專賣憑證香菸，達262箱又42條，其完稅價 格為216萬9284元，其中被告約定給付吳聰輝之1萬元報酬， 已於運送完畢後給付。嗣於同年3月23日凌晨3時40分許，為 海巡署人員在高雄市○○區○○路段之塭寮內當場查獲，並扣得 如附表所示之走私物品即未貼專賣憑證之香菸。因認被告涉 犯（91年6月26日修正前之）懲治走私條例第3條第1項之藏 匿私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪嫌等語。二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月1 日施行之刑法第2條第1項定有明文。查95年7月1日修正施行 前（下稱修正前）刑法第80條第1項第2款及同條第2項關於
追訴權之時效期間規定：「追訴權，因左列期間內不行使而 消滅：二、3年以上、10年未滿有期徒刑者，10年。」「前 項期間，自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之 狀態者，自行為終了之日起算。」修正後刑法第80條第1項 第2款與同條第2項則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴 而消滅：二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪 者，20年。」、「前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行 為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」又修正前刑法 83條規定：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴 或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停 止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併 計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款 所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅。」亦修正為：「 追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯 罪行為人逃匿而通緝者，亦同。前項時效之停止進行，有下 列情形之一者，其停止原因視為消滅：㈠諭知公訴不受理判 決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。㈡審判程序依法 律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間 已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。㈢依第1項後段規 定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期 間4分之1者。前2項之時效，自停止原因消滅之日起，與停 止前已經過之期間，一併計算。」；另108年12月31日再次 修正刑法第83條第2款及第3款，將條文中「期間4分之1」變 更為「期間3分之1」。經參酌修正後刑法所定追訴權時效期 間較長，亦即行為人被追訴之期限較久，對行為人較為不利 ，比較結果自以修正前刑法第80條規定較有利於行為人，是 依刑法第2條第1項規定，應適用修正前之舊法，又依「擇用 整體性原則」，關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計 算，亦應一體適用修正前刑法第81條、第83條等與追訴權時 效相關之規定。
三、次按追訴權時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言 詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有 明文。又「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：二、3年 以上、10年未滿有期徒刑者，10年。」、「前項期間，自犯 罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行 為終了之日起算。」；「追訴權之時效，如依法律之規定， 偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。 前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之 期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條 第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅。」修
正前刑法第80條第1項第2款、第2項、第83條分別定有明文 。又追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要 件，而所謂追訴權，乃包括偵查、起訴及審判權在內，若已 實施偵查，或提起公（自）訴後審判進行中，此時追訴權既 無不行使之情形，自不發生時效進行之問題（司法院大法官 會議釋字第138號解釋、最高法院82年度第10次刑事庭會議 決議參照）。
四、經查：
㈠本件起訴意旨認被告涉犯懲治走私條例第3條第1項之藏匿私 運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪嫌；原審法院審理 結果，認為被告係犯91年6月26日修正公布前懲治走私條例 第3條第1項之藏匿私運管制物品進口逾公告數額之走私物品 罪。而91年6月26日修正前、後之懲治走私條例第3條第1項 之罪，其法定最重本刑均為有期徒刑5年，係屬修正前刑法 第80條第1項第2款所定「3年以上10年未滿有期徒刑」之罪 ，其追訴權時效期間為10年。
㈡本案追訴權時效之計算方式為：
⒈依卷內資料，被告及共犯吳聰輝等人行為終了日為90年3月22 日（即吳聰輝等人報關出港、進港日，見90年度偵字第6049 號卷《下稱偵一卷》第13頁），臺灣高等法院高雄分院檢察署 （現為臺灣高等檢察署高雄檢察分署）檢察官係於90年12月 25日開始對被告分案實施偵查（見臺灣高等法院高雄分院檢 察署90年度查字第134號卷宗卷面），後發交由臺灣高雄地 方檢察署檢察官續查而於91年8月26日以91年度偵字第7795 號對被告提起公訴，嗣於91年10月3日繫屬於臺灣高雄地方 法院（見原審卷第1頁），原審於92年5月29日判決被告有罪 ，被告提起上訴後，於92年8月8日繫屬本院（見本院92年度 上訴字1509號卷一第3頁），於本院審理期間，被告於犯罪 後出境，在大陸地區因涉嫌販賣毒品罪，於西元2004年9月2 1日被刑事拘留，因涉嫌走私毒品罪於同年10月21日被逮捕 羈押，於西元2005年6月8日經廣東省汕頭市中級人民法院判 處無期徒刑，剝奪政治權利終身，被告不服提起上訴，於西 元2005年12月30日經廣東省高級人民法院裁定駁回上訴確定 ，被告於西元2006年8月29日起在廣東省東莞監獄服刑，服 刑期間被告共獲得7次減刑，刑期執行止日為西元2023年2月 14日，有法務部111年10月21日法外決字第11106523570號函 檢送大陸地區最高人民法院（2022）最高法台請調21號回復 書及調查資料附卷可稽（見本院98年度他調字第1號卷《下稱 本院他調卷》第141至186頁）。因被告有上開犯罪後出境， 於境外受刑事判決應執行有期徒刑5年以上，且因執行中致
不能到庭之情形，合於司法院98年6月29日院台廳民一字第0 980015323號函修正之「民刑事件編號計數分案報結實施要 點」（下稱98年民刑事件編號計數分案報結實施要點）第69 點第6款第3目之規定，本件經承辦法官於98年7月22日簽奉 院長核准報結，並依同要點第69點之1規定分「98年度他調 字第1號案件」列管，有當時承辦法官之簽呈在卷為憑（見 本院他調卷第1至7頁）。
⒉修正前刑法第83條第1項，所謂「依法律之規定，偵查、起訴 或審判之程序，不能開始或繼續時」，係指偵查、起訴或審 判程序，之所以不能開始，或開始後之所以不能繼續進行， 悉出諸於法律上所規定之原因或事由者而言。例如刑事訴訟 法第84條、第237條、第261條、第281條第1項、第294條至 第297條、第332條等是，此部分依同條第3項規定，停止原 因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間四分 之一者，其停止原因視為消滅（最高法院109年度台上字第1 21號刑事判決參照）。依刑事訴訟法第281條第1項規定，審 判期日，除有特別規定外，被告不到庭者，不得審判，此項 規定依同法第364條規定，第二審之審判，準用之。雖刑事 訴訟法第371條規定：被告經合法傳喚，無正當之理由不到 庭者，得不待其陳述，逕行判決。然本案被告係因在大陸地 區受刑事判決執行尚應執行有期徒刑5年以上，且因在執行 中致不能到庭，自非屬無正當理由不到庭之情形，不能適用 刑事訴訟法第371條規定為一造缺席判決，本院審判程序因 依刑事訴訟法第364條準用同法第281條第1項規定而不能繼 續，依據司法院98年民刑事件編號計數分案報結實施要點第 69點第6款第3目規定「被告犯罪後出境，於境外受刑事判決 尚應執行有期徒刑5年以上，且因在執行中致不能到庭，經 函請境外機關及警察機關於被告入境時通知法院後，簽奉院 長核准者。報結之」，此為案件得暫報結之情形，應認屬修 正前刑法第83條第1項所稱之追訴權之時效，如依法律之規 定，審判之程序，不能繼續時，停止其進行之情形。是本案 之追訴權時效，自98年7月22日分「他調」案列管起停止進 行，且被告在境外受刑事判決執行期間已逾追訴權時效期間 4分之1，依修正前刑法第83條第3項之規定，追訴權時效期 間應加計追訴權時效之4分之1停止期間即2年6月，合計為12 年6月。
⒊自90年12月25日檢察官開始對被告實施偵查起，至被告於本 院審理時在境外受刑事判決執行有期徒刑5年以上，經本院 於98年7月21日依98年民刑事件編號計數分案報結實施要點 第69點第6款第3目之規定簽請暫報結日止（即98年7月22日
改分「他調」案前1日），經過共7年6月28日（下稱期間①） ，此段期間內，檢察官、原審法院及本院對被告上開罪嫌之 偵查及審理，並無追訴權不行使之情形，時效停止進行。另 ，91年8月26日檢察官提起公訴後至91年10月3日案件繫屬原 審法院前之期間計1月7日（下稱期間②），及自92年5月29日 原審判決後至92年8月8日本案繫屬本院前之期間計2月9日（ 下稱期間③），此等期間檢察機關及法院均未對被告有追訴 權行使之作為，而該等期間之長短繫諸於行政程序決定，上 開各段期間自不生依法律規定，偵查、起訴或審判程序，不 能開始或繼續情形。此段期間內，追訴權時效應繼續進行。 前開時效停止之期間共計3月16日（即期間②＋期間③）應予扣 除。
⒋從而，本件被告追訴權時效期間，應自被告上開犯罪行為終 了日即90年3月22日起算，經過法定追訴權時效期間及加計4 分之1停止期間共12年6月，加計前揭期間①之7年6月28日， 扣除上開期間②＋期間③之3月16日，本件追訴權時效應於110 年1月3日屆滿。斯時被告尚在大陸地區廣東省東莞監獄執行 中。依據前開規定，本件應為免訴之諭知。
㈢公訴檢察官蒞庭補充理由及論告書雖謂：本案於上訴二審後 ，業經法院持續定期審理，嗣被告固因另案於93年9月22日 遭中華人民共和國拘留而經羈押、判決並執行刑期無法到庭 ，惟此與被告經依法通緝之情形不同，亦難認係法律上之原 因，自無大法官釋字第123號解釋之解釋理由書末段「此時 如仍未行使而另無停止之原因，即應恢復時效之進行」之適 用；本件經承辦法官於98年7月21日依司法院頒布之「民刑 事件編號計數分案報結實施要點」第69條第6款第3目之規定 簽請暫結後，仍另分98年度他調字第1號繼續進行，並定期 查詢被告另案執行情形，甚且於被告上開另案於112年2月14 日執行完畢後，旋於同年簽請以原字別重分案而即定期審理 ，顯見被告之無法到庭係基於其另案在大陸服刑之事實，並 非可歸責偵、審機關，且法院並無怠於行使之情形，是本件 被告所涉犯行仍應為實體審理云云（見本院112年度上訴字 第752號卷卷第122頁）。惟查：⒈修正前刑法第83條第1項規 定「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之 程序不能開始或繼續時，停止其進行。」，與現行刑法第83 條第1項規定「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應 停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。」規定不同 ，修正前刑法第83條第1項所定追訴權時效停止之事由，不 以犯罪行為人經通緝為要件，本案被告雖未經通緝，然本案 有前開依法律之規定，審判之程序不能繼續之情事，已如前
述，應有修正前刑法第83條第1項、第3項之適用。⒉「依前 點第六款報結之案件，應分「他調」案列管，並由原承辦股 持續每半年至少調查一次其原因已否消滅。其已消滅者，「 他調」案應即簽結，併入原刑事本案，同時將該本案卷宗送 分案室以原字別重分新案，由原承辦股續行審理。」98年民 刑事件編號計數分案報結實施要點第69點之1定有明文（同 現行民刑事件編號計數分案報結實施要點第85點規定）。本 案於98年7月22日改分「他調」案列管後，本院定期查詢被 告在大陸地區執行情形及入出境紀錄，乃係依據上開規定辦 理，目的在查詢改分「他調」案之原因已否消滅，非屬對本 案審判程序之進行，自不影響上開追訴權消滅時效之計算。 檢察官上開主張，委無足採。
五、從而，原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟 查被告前揭所涉之罪之追訴權時效已於110年1月3日屆滿， 依法應為免訴之判決。原審未及審酌，尚有未恰。被告上訴 否認犯行，雖非以此為理由，然辯護人為被告辯稱本件追訴 權時效已完成，應予免訴判決等語，為有理由。應由本院將 原判決關於被告部分撤銷，改諭知被告免訴之判決，並不經 言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第2款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 16 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 7 月 16 日 書記官 洪以珊
附表：
編號 種類 數量 一 七星牌香菸（MILD SEVEN） 78,370包 二 七星牌香菸（SEVEN STARS LIGHT） 5,280包 三 銀星牌香菸（SILVER STARLET K.S.） 33,830包 四 大衛杜夫牌香菸（DAVIDDOFF CLASSIC） 14,000包