臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第746號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉沛宣
選任辯護人 鄧藤墩律師
劉睿揚律師
上 訴 人
即 被 告 羅銘祥
選任辯護人 蔡玉燕律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 楊義弘
指定辯護人 義務辯護人陳忠勝律師
上 訴 人
即 被 告 楊鎮瑜
選任辯護人 秦睿昀律師
李佳穎律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
111年度訴字第857號，中華民國112年8月2日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第23751號、111年度偵
字第34535號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘均明知愷他命、4-甲基甲 基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三 級毒品，依法不得持有及販賣，竟因貪圖高額報酬，分別經 陳彥同（所涉違反毒品危害防制條例等罪嫌，另經判決確定 ）招攬，各自基於參與犯罪組織之犯意，參與由陳彥同所主 持、操縱、指揮，具持續性、牟利性、結構性之「抖音販毒
集團」犯罪組織（劉沛宣、羅銘祥均係於民國000年0月間加 入；楊鎮瑜係於同年0月間加入；楊義弘係於6月間加入）。 其等復共同基於販賣第三級毒品愷他命、販賣含第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包之犯意聯絡，在高雄市○○區 ○○路000○0號倉庫，以下列分工方式，分別為附表一所示之 行為：
㈠劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘在上址倉庫受陳彥同指揮 排班事宜，並由陳彥同主持毒品發放及調度、收取販毒所得 及薪資發放（個人月收入共約新臺幣〈下同〉6萬至8萬元）。 劉沛宣、羅銘祥分別擔任販毒集團早班(大約8時許至20時許 ）、晚班(大約20時許至隔日8時許)之「總機」，負責持微 信通訊軟體帳號(顯示圖樣為「抖音」、「FACETIME」)播送 販毒廣告並與購毒者聯繫毒品種類及交易地點等細節後，聯 繫擔任「小蜜蜂」之成員前往交易，另負責清點毒品數量、 收取「小蜜蜂」繳回之販毒收入後交給陳彥同；楊鎮瑜擔任 販毒集團之早班「小蜜蜂」，楊義弘則擔任販毒集團之晚班 「小蜜蜂」，負責於收到當班總機之指示後，前往指定地點 與購毒者交易並於交班時將販毒收入交給總機。 ㈡嗣警方於111年8月23日、24日、同年9月28日，分別持搜索票 至高雄市○○區○○路000○0號、藏放毒品之交通工具以及對羅 銘祥、楊義弘住處搜索後，扣得如附表二所示之物，循線查 悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未 聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義 ，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能 力。查本判決所引具傳聞性質之審判外供述證據，檢察官、 被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘及其等辯護人於本院 審判程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷二第58頁）
，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事 實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部 分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳 述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之 情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均 得為證據，而有證據能力。
二、按組織犯罪防制條例第12條第1項明定「訊問證人之筆錄， 以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問 證人之程序者為限，始得採為證據。」，本案並未將證人於 警詢中之證述採為認定本案犯罪事實之證據，故毋庸交代此 部分證據之證據能力有無，附此敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘 於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵一卷第365頁 ，原審院卷二第325頁、本院卷二第58頁），並有證人即同 案被告陳彥同、劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘、梁志鈞 （被訴部分，由本院另行審結）、證人即購毒者黃政偉、張 依婷、李建璋、蘇鈺婷、郭文楓、陳湟仁、陳奕呈、王譯嬋 、林淙晹、蕭乃升、王泰澐於偵查中分別證述屬實，並有高 雄市政府警察局左營分局、三民第二分局、刑事警察大隊之 扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄地檢署信箱收受之陳情信 、111年11月4日之職務報告暨圖片、手機擷取資料、手機對 話紀錄截圖、111年6月26日、28日、111年7月4日、5日、7 日、11日、12日、28日、111年8月1日、3日至5日、9日、23 日交易紀錄照片、高雄市○○區○○路00000號早晚班交班情形 、被告等人進出倉庫情形蒐證照片、集團使用販毒車輛照片 、查獲被告楊義弘之現場照片、藏放毒品之車號000-000號 重型機車現場照片、路口監視器影像、證人黃淑惠指認車牌 000-0000號之車輛照片、扣案物照片附卷可稽（見警一卷第 23至62頁、第69至95頁、第135至143頁、第161至163頁、第 219至226頁、第231至237頁、第287至305頁、第311至319頁 、第345至352頁、第387至393頁、第399至405頁、第499至5 00頁、第525至531頁、第543頁、第593至601頁、第643至87 9頁、警二卷第59至60頁、第70至79頁、第389至392頁、第4 45至451頁、第485至486頁、第511至513頁、第545至546頁 、第589頁、第593至621頁、第647至655頁、第695至701頁 、第705至708頁、第727至733頁，偵一卷第35至38頁、第65 至67頁、第135至137頁、第175至177頁、第183至186頁、第 209至211頁、第249至251頁、第293至295頁、第299至301頁
、第307至309頁、第335至339頁、第349至352頁、第365至3 69頁、第459至479頁、第505頁、第521至529頁、第533至53 5頁、第675至680頁、第693至701頁、第709頁、第773頁、 第821至823頁、第833至837頁、第861至863頁、第885至889 頁），足認被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘上開任意 性自白與事實相符。
㈡又被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘參與上開販毒組織 運作並領取薪水，主觀上均有營利之意圖等節，業據被告劉 沛宣自承：我本身在夜市擺攤，受疫情影響，這幾年收入不 多，所以經濟壓力比較大，是陳彥同跟我說有賺錢的機會。 對於起訴書記載月薪約為6萬至8萬元沒有意見，我的薪水是 每週領，1天大概是2,700元等語（見偵一卷第414頁，原審 院卷一第256至257頁）；被告羅銘祥自承：我原本想找陳彥 同借錢，我有兩場車禍要賠償，陳彥同介紹我到販毒集團打 電話，說打電話賺得比較多，還得比較快。對於起訴書記載 月薪約為6萬至8萬元沒有意見，我一天賺1,500元，當天結 算等語（見警一卷第206頁，原審院卷一第256至258頁）； 被告楊鎮瑜自承：我的加入動機是賺錢，我有缺錢，之前有 欠當鋪8萬元。陳彥同跟我說1天3,500元，每週結算1次，去 ○○路裡面跟陳彥同領現金。對於起訴書記載月薪約為6萬至8 萬元沒有意見，我是從5月9日開始上班，當天我是晚班，所 以是上班結束後的早上去領錢等語（見偵一卷第368至369頁 ，原審院卷一第256頁）；被告楊義弘自承：我的加入動機 是賺錢，因為外面有欠當鋪及朋友錢，約欠10幾萬元。對於 起訴書記載月薪約為6萬至8萬元沒有意見，我薪水1天3千至 4千元，實際上1天4千元，每個星期日結算1次，到○○路OOO 之O號小房間內跟陳彥同領錢，我都是跟他領錢，都是領現 金等語（見偵一卷第350頁，原審院卷一第256頁），並有本 案集團販毒所得扣案，此有上開扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據在卷可考(見警一卷第311至319頁、第387至 393頁），堪認被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘主觀 上均具營利意圖。
㈢從而，本案事證明確，被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義 弘上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：
㈠被告4人行為後，組織犯罪防制條例第3條業於112年5月24日 修正公布施行，並於同年0月00日生效，修正後之組織犯罪 防制條例第3條未修正法定刑度，僅刪除強制工作之規定， 並刪除加重處罰規定，移列至同條例第6條之1，復將項次及 文字修正。然修正前同條例第8條第1項規定：「犯第三條之
罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免 除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查 及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第三 條、第六條之一之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪 組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組 織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修 正後將該條項之減刑規定限縮於偵查及歷次審判中均自白始 得適用。經比較結果，新法並未較為有利於行為人，自應適 用行為時即修正前之規定論處。
㈡查本案販毒集團成立於111年1月初，嗣於附表一所示之同年7 、8月期間，由同案被告陳彥同擔任集團現場管理人，總機 即被告劉沛宣、羅銘祥以微信帳號暱稱(顯示圖樣為「抖音 」、「FACETIME」)對外廣告並與購毒者聯繫，再由小蜜蜂 即被告楊義弘、楊鎮瑜、同案被告梁志鈞依指示前往指定地 點與購毒者交易，獲取販毒所得並領取薪資，業如前述，堪 認被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘所參與之集團，屬 3人以上，具有持續性、牟利性、結構性之販毒組織，而該 當組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之「犯罪組織」無疑。 ㈢是核被告劉沛宣就附表一編號1所為，係犯組織犯罪防制條例 第3條第1項後段參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條 第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號2、3、9、11、13 至16所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪；就附表一編號10、12所為，均係犯同條例第4條 第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（共11罪）。核被告 羅銘祥、楊義弘就附表一編號4所為，均係犯組織犯罪防制 條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第 4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號5至8所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共 5罪）。核被告楊鎮瑜就附表一編號1所為，係犯組織犯罪防 制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例 第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號2至3所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（ 共3罪）。
㈣被告劉沛宣、楊鎮瑜、同案被告陳彥同就附表一編號1至3所 示販賣第三級毒品犯行；被告羅銘祥、楊義弘、同案被告陳 彥同就附表一編號4至8所示販賣第三級毒品犯行；被告劉沛 宣、同案被告梁志鈞、陳彥同就附表一編號9至16所示販賣 第三級毒品（含未遂）犯行，分別以上開分工方式，各有犯 意聯絡及行為分擔，均應分別論以共同正犯。
㈤又就被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘上開各次交易，
意圖販賣而持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒咖啡 包、愷他命之低度行為，均應為販賣犯行（含未遂）之高度 行為所吸收，均不另論罪。另被告劉沛宣、楊鎮瑜就附表一 編號1所示販賣第三級毒品犯行，被告羅銘祥、楊義弘就附 表一編號4所示販賣第三級毒品犯行，分別為其等參與本案 販毒集團後，首次之販賣毒品犯行，為想像競合犯，依刑法 第55條前段規定，從一重之販賣第三級毒品罪處斷；被告羅 銘祥、楊義弘就附表一編號5、8所示犯行，被告劉沛宣就附 表一編號15、16所示犯行，均係同時販賣第三級毒品愷他命 及含4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡包，係一行為觸犯同罪名之 同種想像競合犯，均應依刑法第55條，從一重處斷。被告劉 沛宣就附表一編號1至3、9至16所示之11罪，被告羅銘祥、 楊義弘就附表一編號4至8所示之5罪、被告楊鎮瑜就附表一 編號1至3所示之3罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰。 ㈥刑之減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第2項部分： 按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告劉沛宣 、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘分別就其等上開犯行，均於偵查 及審判中自白不諱，前已認定，爰均應依毒品危害防制條例 第17條第2項規定，減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第1項部分： 被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘就上開犯行，分別於 警詢及偵查中供述毒品來源為陳建穎、陳睿驛，而後檢警因 而查獲陳建穎乙情，此有證人即員警董蘇桓於原審審理中具 結證述：（問：主謀不是陳彥同而是陳建穎、陳睿驛，這部 分你們覺得可信度是高的，判斷依據為何？）答：就我們詢 問每個被告，他們最後的指向都是「陳彥同不是老闆，老闆 是另外的建哥跟小威，就是陳建穎跟陳睿驛」，再就我們後 續蒐集到的資料，不管是手機截圖資料、監視器畫面的還原 ，都指向陳建穎、陳睿驛才是老闆等語屬實，並有高雄市政 府警察局刑事警察大隊112年3月22日高市警刑大偵9字第112 70618400號函暨被告陳建穎之警詢筆錄在卷可憑（見原審院 卷一第439至457頁、卷二第39頁）。又被告劉沛宣、羅銘祥 、楊鎮瑜、楊義弘固非本案供出陳建穎為毒品來源之首位及 唯一一人，然審酌毒品危害防制條例第17條第1項之立法理 由，係基於鼓勵供出者提供有關毒品上游之具體或獨特性資 訊，以利檢警有效追查毒品來源，斷絕毒品供給而設。換言 之，只要供出者之供述具相當之價值，並對檢警後續得以查 獲毒品來源具因果關聯之助益，為防制毒品泛濫、擴散帶來
實績，即應給予供出者減刑或免刑之寬典，而不僅以供出順 序為審酌要素，方符本項立法之旨。而參諸被告劉沛宣、羅 銘祥、楊鎮瑜、楊義弘均為販毒集團之成員，其等供述，分 別包含陳建穎、陳睿驛之關係、分工內容、出沒頻率及地點 （見偵一卷第349至352頁、第365至369頁、第533至535頁、 第675至680頁、第885至889頁），內容具體、可信，佐以證 人董蘇桓上開證述亦指出警方係綜合各該被告之供述後，方 能循線查獲上游，堪認被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義 弘之供述對於檢警查獲陳建穎均有貢獻，揆諸上開說明，均 應有上開減刑規定之適用，爰審酌被告劉沛宣、羅銘祥、楊 鎮瑜、楊義弘供出上游之規模，分別就其等上開犯行，均依 上開規定減輕其刑。
3.刑法第25條第2項部分：
被告劉沛宣就附表一編號10、12所示犯行，已著手販賣第三 級毒品，然因未能與購毒者達成交易內容之共識而不遂，屬 未遂犯，犯罪情節較既遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2項 規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
4.組織犯罪防制條例第8條第1項之適用：
被告4人於偵查及審理時均坦承參與犯罪組織犯行，自得依 修正前組織犯罪條例第8條第1項後段規定，減輕其刑。又被 告4人本案所為犯行，係從一重論處販賣第三級毒品罪，是 前開想像競合輕罪得減刑部分，於量刑時併予審酌即可。 5.綜上所述，被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘就其等上 開所示犯行，有前揭刑之減輕事由，依刑法第71條第2項規 定遞減之。
三、上訴論斷
㈠原審認被告劉沛宣所犯如附表一編號1至3、9至16所示犯行、 被告羅銘祥、楊義弘所犯如附表一編號4至8所示犯行、被告 楊鎮瑜所犯如附表一編號1至3所示犯行，事證明確，審酌其 等均為智識成熟之成年人，明知含第三級毒品之毒咖啡包、 第三級毒品愷他命均為政府所嚴加查禁，竟僅為賺取高額報 酬，分別於上開時間參與本案具相當規模之販毒組織，透過 通訊軟體發送廣告，共同分工販賣含第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮之毒咖啡包、愷他命，不但助長毒品泛濫，嚴重危害 購毒者之身心健康，所為應予非難；惟念及其等並無前科、 素行良好，犯後均坦承犯行（此部分可認針對修正前組織犯 罪防制條例第8條第1項減刑部分予以斟酌），並提供檢警情 資以查獲毒品來源陳建穎，惡性稍減；兼衡其等犯罪角色地 位、參與犯罪組織之情節（參加犯罪組織部分各於首次販賣 之罪予以評價）、所獲報酬、販賣毒品之犯罪情節（含販賣
毒品之對象、種類、數量、金額），以及其等於原審審理中 自陳之家庭經濟生活狀況暨所提證據（見原審院卷二第219 至243頁、第426頁、第439頁）等一切情狀，就被告劉沛宣 犯如附表一編號1至3、9至16所示之11罪；被告羅銘祥、楊 義弘犯如附表一編號4至8所示之5罪；被告楊鎮瑜犯如附表 一編號1至3所示之3罪，分別量處如附表一主文欄所示之刑 。另審酌上開被告所犯各罪之罪質相同、犯罪時間間隔甚近 、法益侵害性等總體情狀，分別就上開被告所處之刑，定如 原判決主文所示應執行之刑，並就沒收部分說明如下： 1.扣案毒品部分：
⑴扣案如附表二編號17所示之毒品，經鑑定後均為第三級毒品 愷他命，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書111年10月20 日刑鑑字第1118005143號鑑定書在卷可稽（見原審院卷一第 167至172頁），且屬被告楊義弘販賣所剩餘，為其所自承（ 見原審院卷二第421頁），是該等第三級毒品及無法完全析 離之包裝袋，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定 於被告楊義弘如附表一編號8所示之最後一次販賣第三級毒 品犯行項下宣告沒收。而鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自 毋庸再予宣告沒收。
⑵至扣案如附表二編號1所示之毒品，經鑑定後為第三級毒品愷 他命，惟被告羅銘祥稱係欲供施用而放在其住處（見原審院 卷一第258頁、卷二第420頁），卷內亦無其他事證顯示該等 毒品與被告羅銘祥本案販賣第三級毒品犯行有何直接關聯， 爰均不予宣告沒收。
2.供犯罪所用之物：
⑴扣案如附表二編號2所示之黑色手機1支、編號7、11、12所示 之帳簿2本、電子磅秤1台、鐵灰色手機1支、編號16所示之 銀色手機1支、編號18、19所示之電子磅秤1台、銀白色手機 1支，分別為供被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘聯繫 販毒事宜、記帳、過磅出售之毒品使用，各為被告劉沛宣、 羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘所自承（見原審院卷一第257至258 頁），足證該等扣案物各為被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、 楊義弘所支配管領，且屬供本案犯罪所用或所生之物，爰均 依毒品危害防制條例第19條第1項，就附表二編號7、11、12 所示之物，在被告劉沛宣附表一編號1至3、9至16所示各罪 刑項下宣告沒收；附表二編號2所示手機，在被告羅銘祥附 表一編號4至8所示各罪刑項下宣告沒收；附表二編號16所示 之物，在被告楊鎮瑜附表一編號1至3所示各罪刑項下宣告沒 收；附表二編號18、19所示之物，在被告楊義弘附表一編號 4至8所示各罪刑項下宣告沒收。
⑵至扣案如附表二編號3、5、6、8至10、13、15、20、21所示 之手機、金融卡、印章、個人銀行存簿，分別經被告劉沛宣 、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘陳稱與本案販賣第三級毒品無關 （見原審院卷一第257至258頁），卷內亦無其他事證顯示該 等物品與各該被告本案販賣第三級毒品（含未遂）犯行有何 直接關聯，爰均不予宣告沒收。
3.犯罪所得部分：
⑴被告劉沛宣部分：
①被告劉沛宣就其犯罪所得，陳稱：對於起訴書記載我的月薪 約為6萬至8萬元沒有意見，我的薪水是每週領，1天大概是2 ,700元等語（見偵一卷第414頁，原審院卷一第256至257頁 ），故應認被告劉沛宣於111年7月4日、5日、7日、12日、2 8日、同年8月5日、9日、15日有上班執行總機職務之8日， 均有領得日薪2,700元，至同年8月23日雖亦有上班，然旋為 警方查獲集團犯行，依上開事證，認被告劉沛宣當日應尚未 取得薪資報酬。據上，被告劉沛宣於上開日期所分別獲得之 犯罪所得日薪2,700元，尚未扣案，應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定，分別在其所犯如附表一編號1至3、9、 10、13至15之罪刑項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
②扣案如附表二編號14所示之58,100元，被告劉沛宣陳稱非其 所有，係在高雄市○○區○○路000○0號之集團據點所扣得（見 原審院卷二第420頁），堪認應屬參與販毒集團之販毒所得 ，暫為被告劉沛宣所管領支配，應依刑法第38條之1第1項規 定，附隨在被告劉沛宣所為附表一編號1所示罪刑項下宣告 沒收。
⑵被告羅銘祥部分：
被告羅銘祥就其犯罪所得，自承：對於起訴書記載我的月薪 約為6萬至8萬元沒有意見，我一天賺1,500元，當天結算等 語（見警一卷第206頁，原審院卷一第256至258頁），故應 認被告羅銘祥於111年7月11日、同年8月1日、3日、5日、13 日有上班執行總機職務之5日，均有領得日薪1,500元。而扣 案如附表二編號4所示138,300元現金，為被告羅銘祥所有， 為修車而向親戚借得之借款，亦據被告羅銘祥供承明確（見 原審院卷二第420頁），惟因金錢為替代物，其犯罪所得之 沒收即可由扣案現金予以執行，並無不能執行之情形，是扣 案如附表二編號4所示138,300元現金，其中7,500元部分（1 ,500x5=7,500），應依刑法第38條之1第1項規定，分別附隨 在被告羅銘祥所為附表一編號4至8所示罪刑項下宣告沒收。 其餘130,800元現金部分（138,300-7,500=130,800）則難認
與其本案犯罪有直接關連，而不予宣告沒收。 ⑶被告楊鎮瑜部分：
被告楊鎮瑜就其犯罪所得，供承：陳彥同跟我說1天3,500元 ，每週結算1次，去○○路裡面跟陳彥同領現金。對於起訴書 記載我的月薪約為6萬至8萬元沒有意見等語（見偵一卷第36 8至369頁，原審院卷一第256頁），故應認被告楊鎮瑜於111 年7月4日、5日、7日有上班執行小蜜蜂職務之3日，均有領 得日薪3,500元。然該等犯罪所得尚未扣案，應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定，分別在其所犯如附表一編號1 至3之罪刑項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
⑷被告楊義弘部分：
被告楊義弘就其犯罪所得，陳稱：我薪水1天3千至4千元， 實際上1天4千元，每個星期日結算1次，到○○路OOO之O號小 房間內跟陳彥同領錢等語（見偵一卷第350頁，原審院卷一 第256頁），應認被告楊義弘於111年7月11日、同年8月1日 、3日、5日、13日有上班執行小蜜蜂職務之5日，均有領得 日薪4,000元。而扣案如附表二編號22所示14,300元現金， 為被告楊義弘7月份之薪資，此據被告楊義弘供承明確（見 原審院卷二第421頁），應認屬其參與犯罪組織（包含111年 7月11日之販毒所得）之7月犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1項規定，附隨在其所為附表一編號4所示罪刑項下宣告沒 收。另尚未扣案之8月份執行職務之日薪4,000元犯罪所得， 應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別在其所犯 如附表一編號5至8之罪刑項下宣告沒收，且於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告4人上訴意旨略以：
1.被告劉沛宣年紀尚輕，平時積極投入公益活動，犯後於偵查 及審判時均坦承犯罪，並供出具體上游資訊，更積極主動告 知警方犯罪集團藏放毒品位置，因而順利查獲毒品上游陳建 穎，及查扣毒品，有助於遏止毒品氾濫，可認被告犯後態度 尚佳，深知悔意，況被告劉沛宣擔任販毒集團早班總機，非 犯罪集團核心人物，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、 大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，且其為本案販賣 毒品犯行前，亦無犯罪經法院處刑之前科紀錄，係屬初犯， 僅一時思慮未臻完全成熟而蹈陷重罪，若因此致受長期刑罰 ，恐將不易回歸社會，亦非毒品危害防制條例之立法本意及 刑事處罰之本質，是本件不無情輕法重而尚堪憫恕之情形， 請依刑法第57條及第59條之規定酌輕量刑等語。 2.被告羅銘祥於遭警方查獲後，即坦承犯行。當時因害怕外公
、外婆遭販毒集團其他共犯傷害，故未於查獲當時即供出販 毒集團幕後老闆，惟於確認外公、外婆平安後，即主動供出 集團首腦真實身份，協助警方查獲本件毒品上游，並曾帶同 警方前往起出未經警察查獲之愷他命毒品，避免該些毒品再 度被販毒集團取回而流入市面。又被告羅銘祥於集團中擔任 總機工作，非集團核心成員，雖想脫離該集團，但又害怕遭 報復而不敢離開。加以被告羅銘祥學歷不高，年輕識淺，因 一時失慮而誤蹈法網，犯罪情狀實有可憫恕之處，如論以共 同販賣三級毒品7年以上有期徒刑之罪，實有情輕而法重之 情形，應有刑法第59條規定之適用等語。
3.被告楊義弘於本案發生時年僅24歲，年輕識淺，從岡山農工 機械科畢業後服完兵役，就受雇於機車行從事維修機車之工 作，智識不高，工作經驗單純，因此一時失慮而涉犯本件犯 行。於遭警方查獲後，即坦承犯行，並供出本案販毒集團另 有首腦之人，配合警方偵辦，實有悔意。又被告楊義弘於集 團中擔任小蜜蜂快遞員工作，非集團核心成員，且行為均受 集團核心成員之控制，加入集團時間亦為短暫，所涉犯行僅 有5次販賣行為，相較集團其他成員，其犯行顯屬輕微。是 被告楊義弘犯罪之情狀實有可憫恕之處，如論以共同販賣三 級毒品7年以上有期徒刑之罪，實有情輕而法重之情形，應 有刑法第59條規定之適用等語。
4.被告楊鎮瑜行為屬於犯罪計畫中較為邊緣之角色，其惡性較 販毒集團首腦等高階成員為輕，於嗣後司法程序中，不僅在 偵查中、審判中皆自白己罪，亦在檢警偵辦之第一時間供出 毒品來源為陳建穎、陳睿驛，並經檢警確實循線查獲上游。 加以被告楊鎮瑜於本案之前無任何犯罪紀錄，且積極配合調 查，高度配合檢警查緝毒品，犯後態度良好。嗣於本案進入 司法程序後，對於自己需錢孔急，一時周轉不靈，鑄下大錯 ，因而破壞社會秩序，感到萬分後悔，更有甚者，被告楊鎮 瑜於供出毒品來源同時，擔心自己遭上游報復，心理負擔極 大，即便如此，亦頂住龐大壓力，配合檢警查緝，請考量被 告楊鎮瑜僅執行職務3日，僅取得薪水約10萬500元等情，依 刑法第59條規定予以減刑等語。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之 責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯 可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有
其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事 由後之最低刑度而言。本院審酌毒品除戕害施用者之身心健 康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購 買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政 府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡。查被告4 人係智識成熟之成年人且有相當社會生活經驗，其明知毒品 產生危害深遠，卻為賺取利益而參與販毒集團，以集團組織 經營方式對外販賣第三級毒品牟利，此較個人單獨對外販賣 毒品，對社會安全秩序影響更為嚴重，並更加助長毒品氾濫 ，尤其被告等人販賣第三級毒品犯行，依前開事由分別減輕 其刑後，除附表一編號10、12所示犯行，最低法定刑為有期 徒刑7月外，其餘部分最低法定刑則為有期徒刑1年2月，相 較原先法定最低度刑為7年有期徒刑，已大幅降低，並無立 法過嚴，情輕法重之情形，自難認在客觀上足以引起一般人 之同情，堪予憫恕。是本件無援引刑法第59條規定減輕其刑 之必要，原判決因此未適用刑法第59條予以酌減其刑，並無 不當。
㈣按法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任 基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪， 始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾 安全。原判決就被告4人前開所犯，以其等責任為基礎，斟 酌被告犯罪情節、對於社會秩序影響、犯後態度、暨其前科 素行、智識程度、身體健康、家庭經濟狀況等一切情狀，分 別量處如附表一主文欄所示之刑，經核原審已斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在適法範圍內加以裁量，客觀上未逾越法 定刑度，或濫用裁量權，違反比例、公平及罪刑相當原則之 情，未見有何量刑偏重等情。又原審就被告4人所犯，分別 定應執行刑，係在各宣告刑之最長期以上，各刑合併之刑期 以下，未逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限，此 裁量權之行使，亦給予被告4人適度之刑罰折扣，經核亦無 過苛、不當。
㈤綜上所述，本案就前開部分認事用法及宣告沒收，均無不合 ，各罪量刑及定應執行刑亦屬允當。被告4人以前詞提起上 訴，均無理由，應予駁回。至被告辯護人雖請求本案宣告被 告4人緩刑等語。然被告4人所為犯行，經定應執行刑結果已 逾2年，不符合緩刑宣告之要件，依法自不得宣告緩刑，附 此敘明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告劉沛宣就附表一編號4至8所示之犯罪事 實；被告羅銘祥、楊義弘就附表一編號1至3、9至16所示之
犯罪事實；被告楊鎮瑜就附表一編號4至16所示之犯罪事實 均分別負共同正犯之責等語。因認被告劉沛宣亦涉犯如附表 一編號4至8所示之共同販賣第三級毒品罪嫌；被告羅銘祥、 楊義弘亦涉犯如附表一編號1至3、9至16所示之共同販賣第 三級毒品既遂、未遂罪嫌；被告楊鎮瑜亦涉犯如附表一編號 4至16所示之共同販賣第三級毒品既遂、未遂罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信，基於無罪推定 原則，即不得據為不利被告之認定，應由法院諭知被告無罪 之判決。
參、經查：
一、「抖音販毒集團」之組織分工，係分為早、晚班總機及小蜜 蜂，當班之總機持工作手機獲悉購毒者之訊息後，與購毒者 約定購毒地點，由小蜜蜂至約定地點交易毒品、收取販毒所