臺灣高等法院臺南分院民事判決
113年度上字第35號
上 訴 人 蘇民峰
張源湶
共 同
訴訟代理人 蘇清水律師
朱冠宣律師
王嘉豪律師
被上訴人 連翌丞
訴訟代理人 鍾旺良律師
陳佩琪律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華
民國112年10月24日臺灣臺南地方法院112年度訴字第263號第一
審判決提起上訴，本院於113年6月25日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決主文第一項確認上訴人與被上訴人間就被上訴人所有坐落臺南市○○區○○○段○○○地號土地，應有部分全部所設定如附表一所示抵押(債)權，於如附表二編號2「抵充後尚欠原本」欄所示之抵押債權不存在部分，及原判決主文第二至四項，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠伊於民國000年00月間向上訴人借貸新臺幣（下同）173萬元 ，並以坐落臺南市○○區○○○段000地號土地，應有部分全部（ 下稱系爭不動產），設定如附表一所示抵押權（下稱系爭抵 押權）予上訴人，及簽發交付如原判決附件一所示本票1紙 （下稱系爭本票）予上訴人，以為借款之擔保；另並書立如 原判決附件二所示借據1紙（下稱系爭借據），交予上訴人 ，以為借款之證明。又伊前訴請上訴人塗銷系爭抵押權，返 還系爭本票及系爭借據，經原審法院以110年度訴字第1858 號民事事件（下稱前訴訟，本院110年度訴字第1858號民事 判決，下稱前訴訟判決）受理；前訴訟判決認定，伊向上訴 人借貸之款項尚未清償完畢，因而判決駁回被上訴人之訴。 ㈡伊已於112年7月14日為上訴人提存全部欠款21萬3336元，系 爭抵押權所擔保之債權業已清償完畢，系爭抵押權已不存在
。又如本件訴訟就伊向上訴人借貸原本之總金額、所得收取 違約金之計算方式，不受前訴訟判決爭點效之拘束，則請求 法院酌減兩造間就系爭借貸款項所約定之違約金。為此，依 民法第767條第1項規定，請求上訴人將系爭抵押權之抵押權 設定登記予以塗銷；伊向上訴人借貸之款項既已清償完畢， 上訴人持有系爭本票之法律上原因已不存在，併依民法第17 9條規定，請求上訴人返還系爭本票及依民法第308條規定， 請求上訴人返還負債字據即系爭借據等情。原審為伊勝訴判 決，並無不合。
㈢聲明：上訴駁回。【被上訴人逾此範圍之請求，受敗訴判決 後，未上訴，不在本院審理範圍】。
二、上訴人抗辯：
㈠被上訴人於109年10月22日向上訴人借貸200萬元，上訴人本 於當日即可交付200萬元予被上訴人，惟因配合被上訴人之 資金需求，先由上訴人蘇民峰於109年10月22日在臺南市新 營區復興路上統一超商店外，交付現金15萬元予被上訴人； 再依被上訴人之指示於同日匯款100萬元至被上訴人指定之 帳戶〔按：指被上訴人於中華郵政股份有限公司（下稱中華 郵政公司）開立之存款帳戶，下稱被上訴人帳戶〕；另外85 萬元，則依被上訴人之指示，於109年10月23日交付6,600元 予訴外人地政士陳瀅如；復於109年10月27日分別匯款12萬 元至黃乃木於中華郵政公司開立之存款帳戶（下稱黃乃木帳 戶）及匯款73萬3400至被上訴人帳戶，應認上訴人於109年 10月22日業已交付200萬元借款。
㈡上訴人因依被上訴人之指示，交付6,600元予陳瀅如、匯款 12萬元至黃乃木帳戶，始匯款172萬3400元予上訴人。又上 訴人於109年10月27日，依被上訴人指示匯款12萬元至黃乃 木帳戶，兩造間就該12萬元，亦成立消費借貸契約。前訴訟 認定被上訴人僅向上訴人借貸173萬元，與事實不符。 ㈢兩造乃約定自109年10月22日起算利息，上訴人就原本200萬 元，均自109年10月22日起算利息，並無違誤。而兩造間關 於上訴人所得收取之懲罰性違約金，已受前訴訟判決爭點效 之拘束，不得再為酌減。且本件訴訟之律師費5萬元，亦在 系爭抵押權所擔保之範圍。被上訴人給付上訴人210萬元， 及於112年7月14日為上訴人提存21萬3336元，仍尚有不足， 被上訴人積欠上訴人之借款債務，未清償完畢，其提起本件 訴訟應無理由等語。
㈣聲明：
⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事實：
㈠被上訴人於109年10月22日書立系爭借據，交予上訴人，系爭 借據記載「借款金額貳佰萬元整，以現金交付收訖無訛。茲 為本人確實向(先生／女士)借到上列金額無誤，並同意放棄 先訴抗辯權，依下列條件償還借款：⒈利息：每月每萬元以2 分5厘計息。…⒊遲延利息：每月每萬元以1分67厘計息。⒋違 約金：每月每萬元以2分5厘計息…」等語。
㈡被上訴人於109年10月22日簽發票載發票日為109年10月22日 ，未載到期日，面額200萬元，其上記載利息自發票日起按 年利率30%計付；遲延利息另按年利率20%計付；逾期違約金 另按年利率30%計付之系爭本票，交予上訴人。 ㈢被上訴人於109年10月22日以系爭不動產，將其應有部分全部 設定如原判決附表一所示系爭抵押權予上訴人，用以擔保被 上訴人對於上訴人於109年10月22日所成立票據、借款契約 發生之債務。系爭抵押權設定契約書「利息(率)」欄，記載 「無」等語；「遲延利息(率)」欄，記載「逾期未還依原本 年息20%計收」等語；「違約金」欄，記載「本契約違約金 係懲罰性違約金，逾期後按年息30%計算」等語；「其他擔 保範圍約定」欄記載「1.取得執行名義之費用。2.保全抵押 物之費用。3.因債務不履行而發生之損害賠償。4.因辦理債 務人與抵押權人約定之擔保債種類及範圍所生之手續費。5. 債務不履行之賠償金以及強制執行費用、鑑價費、報紙刊登 費等費用並按年利率5%加計利息。6.因聲請強制執行或本抵 押權設定相關而涉訟之委任律師費用」等語。
㈣上訴人蘇民峰於109年10月22日、27日先後匯款100萬元、72 萬3400元予被上訴人。
㈤上訴人蘇民峰於109年2月27日，匯款12萬元予黃乃木。 ㈥被上訴人前於110 年間，以本件訴訟之上訴人為被告，於111 年11月30日以110年度訴字第1858號案訴請確認系爭抵押權 所擔保之債權不存在，請求上訴人將系爭抵押權之設定登記 予以塗銷；及命上訴人將系爭本票、系爭借據返還予被上訴 人，經原審法院以前訴訟審理結果，認定被上訴人應返還之 原本、利息、遲延利息及違約金合計為220萬4591元，被上 訴人僅返還210萬元，尚有不足，因而駁回被上訴人之訴， 被上訴人未上訴而告確定(原審補字卷第29-39頁)。 ㈦上訴人於112年3月6日因本件訴訟給付委任律師費用5萬元 予訴外人得渡法律事務所。
㈧被上訴人於112年7月14日向臺灣臺南地方法院112年度存字第 541號提存21萬3336元（原審卷第149頁）。四、兩造爭執事項：
㈠本件訴訟就被上訴人向上訴人所借貸本金之金額、違約金之 計算方式，是否受前訴訟判決爭點效之拘束？
㈡被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理 由？
㈢被上訴人依民法第767條第1項規定，訴請上訴人將系爭抵押 權之設定登記予以塗銷，有無理由？
㈣被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人退還如原判決附件 一所示之本票，有無理由？
㈤被上訴人依民法第308條規定，請求上訴人返還如原判決附件 二所示之借據原本，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠本件訴訟就被上訴人向上訴人借貸原本之總金額、違約金之 計算方式，是否應受前訴訟判決爭點效之拘束? 1.按所謂爭點效，乃法院於前訴訟之確定判決理由中，就訴 訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於辯論結果而為判 斷者，除有顯然違背法令、新訴訟資料足以推翻原判斷、 原判斷顯失公平或前訴訟與本訴訟所得受之利益差異甚大 等情形外，應解為在同一當事人間、就與該重要爭點有關 所提起之本訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係 ，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信 原則（最高法院111年度台上字第885號判決參照）。 2.查，被上訴人於110年間，主張向上訴人借貸172萬3,400 元，並設定系爭抵押權予被上訴人，及簽發交付系爭本票 予被上訴人，以為借款之擔保；另並書立系爭借據，交予 上訴人，以為借款之證明；因被上訴人業已給付210萬元 予上訴人，系爭抵押權所擔保之債權已不存在，爰訴請確 認系爭抵押權所擔保之債權不存在，併依民法第767條第1 項規定，訴請塗銷系爭抵押權；又被上訴人向上訴人借貸 之借款既已清償完畢，上訴人持有系爭本票及系爭借據之 法律上原因已不存在，被上訴人併依民法第179條規定， 請求上訴人返還系爭本票及系爭借據；經原法院以前訴訟 審理後，於111年11月30日以前訴訟判決，諭知本件被上 訴人之訴駁回，被上訴人未提起上訴而告確定，業經本院 依職權調取前訴訟卷宗核閱屬實，並有前訴訟判決影本1 份在卷可按〔參見原審112年度補字第99號卷宗（下稱補卷 ）第29頁至第38頁〕。
3.次查，本件訴訟當事人與前訴訟之當事人同一；再關於被 上訴人向上訴人借貸原本之總金額、上訴人所得收取違約 金之計算方式，乃前訴訟確定判決訴訟標的以外，當事人 所主張或抗辯之重要爭點，兩造於前訴訟訴訟中，雖已就
上開重要爭點為充分之辯論，此觀諸前訴訟判決事實及理 由壹、貳之記載自明（參見原審補卷第29頁至第36頁）； 且前訴訟確定判決，並已本於兩造辯論之結果認定：被上 訴人向上訴人借貸之總金額為173萬元；上訴人所得收取 之違約金，應酌減為按週年利率15%計算，此觀之前訴訟 判決事實及理由參之記載，亦可明瞭（參見補卷第36頁至 第37頁）。
4.經查，因上訴人於原審審理中聲請訊問證人黃乃木，有新 訴訟資料足以推翻原判斷認定之借貸原本總金額，揆之前 揭說明，應認本件訴訟關於被上訴人向上訴人借貸原本之 總金額，不受前訴訟判決爭點效之拘束，亦即本院及兩造 於本訴訟就被上訴人向上訴人借貸原本之總金額，得為相 反之判斷或主張(詳事實及理由四、㈡、⒉)。 5.至於上訴人所得收取之違約金部分：
⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為 民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造 所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益 而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、 調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而 因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義 所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人 契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已 盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受 損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位 自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高 而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額 是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現 社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法 院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違 約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減 ，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤， 不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩 序之維護。
⑵原法院111年11月30日所為前訴訟判決，係在110年1月 20日修正民法第205條之後，兩造就違約金是否過高之 爭點，於前訴訟中已為充分辯論，前訴訟判決當已審酌 兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況，並平衡兩 造利益而為妥適裁量、判斷，始將原約定按週年利率30 %計算之違約金，酌減為按週年利率15%計算，依此計算 結果，而認被上訴人對系爭借款未清償完畢，為被上訴
人敗訴判決。被上訴人未提起上訴，且於本件起訴時， 計算其清償金額，違約金亦按週年利率15%計算(見原審 補字卷第3頁)，已難認系爭違約金酌減為按週年利率15 %計算，顯失公平，且前訴訟判決迄今，社會經濟狀況 並無重大變化，利率水準又呈上升態勢，更無法認前訴 訟判決，違約金酌減顯失公平，是本院對該重要爭點之 違約金已酌減為按週年利率15%計算，已不得作相反之 判斷。
㈡被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理 由？
1.系爭抵押權所擔保債權之範圍？
⑴按普通抵押權及最高限額抵押權皆為擔保制度之一環， 旨在使債權人利用事前確保之方法，督促債務人履行債 務，並於未來債務人不履行債務時，藉由抵押權之實行 程序，就標的物賣得價金優先受償，以達滿足債權、填 補損害之目的。抵押權之經濟價值雖繫於擔保債權之存 在，然實現受償目的之時間係在將來。為擴大擔保物權 之利用效能，發揮媒介融資、提高資金運用效率、支援 經濟活動等社會作用，抵押權所擔保之債權只須於實行 時存在為已足，亦即無論普通抵押權或最高限額抵押權 ，均得以將來可能發生之債權為被擔保債權。所不同者 ，乃普通抵押權所擔保之債權，為發生原因客觀存在之 特定債權，包括債權額已確定或未確定之特定債權；最 高限額抵押權則係擔保一定範圍內，債權額尚未確定之 不特定債權（最高法院111年度台上字第37號判決參照 ）。尤以消費借貸契約為要物契約，須有借款之交付始 成立，惟為保護債權人之權益，一般交易實務上多係於 借款債務人設定抵押權完成後，債權人始會實際撥付借 款，如所設定者為普通抵押權，僅因實際交付借款之日 與設定抵押權時預定之撥款日不符，即逕認該債權非抵 押權所擔保之債權，當與借貸雙方締約之真意不符（臺 灣高等法院暨所屬法院111年法律座談會民事類提案第5 號研討結果，可資參照）。
⑵查，被上訴人前於109年10月22日委託蔡俊卿代向臺南市 鹽水地政事務所（下稱鹽水地政事務所）申請辦理系爭 抵押權之抵押權設定登記時，提出之系爭抵押權設定契 約書「擔保權利總金額」欄記載「新臺幣貳佰萬元整」 等語；「擔保債權種類及範圍」欄記載「擔保債務人對 抵押權人於民國109年10月22日所成立票據、借款契約 發生之債務」等語；「債務清償日期」欄，記載「民國
110年01月21日」等語；「利息（率）」欄，記載「無 」等語；「遲延利息」欄記載「逾期未還依原本年息百 分之二十收計」等語；「違約金」欄，記載「本契約違 約金係懲罰性違約金，逾期後按年息百分之三十計算」 等語；「其他擔保範圍約定」欄，記載：「1.取得執行 名義之費用。2.保全抵押物之費用。3.因債務不履行而 發生之損害賠償。4.因辦理債務人與抵押權人約定之擔 保債種類及範圍所生之手續費。5.債務不履行之賠償金 以及強制執行費用、鑑價費、報紙刊登費等費用並按年 利率5%加計利息。6.因聲請強制執行或本抵押權設定相 關而涉訟之委任律師費用」等語，此有土地登記申請書 、系爭抵押權設定契約書等影本各1份在卷足據（見原 審補卷第21頁至第24頁）。
⑶衡之被上訴人於109年10月22日書立系爭借據，並簽發交 付系爭本票；並酌以被上訴人於前訴訟民事起訴狀中， 記載其於109年10月22日向上訴人商借200萬元，並以系 爭不動產設定系爭抵押權予上訴人，此經本院依職權調 取前訴訟卷宗核閱屬實，足認系爭抵押權設定契約書「 擔保債權種類及範圍」欄記載「擔保債務人對抵押權人 於民國109年10月22日所立票據、借款契約發生之債務 」等語之真意，應指擔保被上訴人於109年10月22日所 簽發系爭本票所生之票據債務，及被上訴人於109年10 月22日書立系爭借據時，與上訴人所約定、預計於系爭 抵押權設定後，向上訴人借貸之200萬元。
⑷系爭本票上雖記載「逾期違約金另按年利率百分之30計 付」等語。惟按，票據上記載本法所不規定之事項，不 生票據上之效力，為票據法第12條所明定。違約金非票 據法所規定之事項，本票上有關違約金之記載，不生票 據上效力（最高法院91年度台簡上字第13號判決旨參照 ）。是系爭本票上關於違約金之前揭記載，應不屬於被 上訴人於109年10月22日所簽發系爭本票所生票據債務 之範圍。
⑸系爭抵押權設定契約書「利息（率）」欄，明確記載「 無」等語；參以被上訴人主張約定利息不在系爭抵押權 擔保之範圍；且上訴人亦再三具狀抗辯：因被上訴人將 利息預繳予上訴人，雙方始於系爭抵押權設定契約書「 利息（率）」欄記載「無」等語，如被上訴人於110年1 月21日清償時，即不用再繳付利息等語〔參見原審卷第4 7頁、第54頁、第159頁、第167頁〕，可知上訴人乃因業 已預先收取約定利息，並無以系爭抵押權擔保約定利息
清償之必要，始與被上訴人約定於系爭抵押權設契約書 「利息（率）」欄，記載「無」等語，足見上訴人應係 與被上訴人約定，被上訴人向上訴人所借貸借款之約定 利息，不在系爭抵押權所擔保之範圍。
⑹被上訴人雖主張兩造並未約定其應負擔上訴人涉訟而支 出之委任律師費用。惟查，觀之系爭抵押權設定契約書 「其他擔保範圍約定」欄記載「因聲請強制執行或本抵 押權設定相關而涉訟之委任律師費用」等語（下稱系爭 記載）；衡諸被上訴人積欠上訴人債務，始有以系爭抵 押權擔保之必要；復參以被上訴人於提起本件訴訟以前 ，曾於112年1月5日，按前訴訟判決之意旨算出尚未清 償之借款債務，並加計上訴人於前訴訟因委任律師而支 出之委任律師費用5萬元，因而寄送以中國信託商業銀 行股份有限公司西臺南分行為付款人，面額均為9萬8,2 14元之支票2紙（下稱系爭支票2紙）予上訴人，用以清 償系爭抵押權所擔保之債務，並請求被上訴人將系爭抵 押權之抵押權設定登記予以塗銷，有臺南地方法院郵局 第000036號存證信函影本1份在卷可按（見原審補卷第4 1頁至第47頁），足見兩造應曾約定被上訴人因聲請強 制執行或因系爭抵押權設定相關事務所生訴訟起訴或應 訴而委任律師時，上訴人得請求被上訴人償還因此而支 出之律師委任費用（按：上開上訴人得請求被上訴人償 還律師委任費用之約定，下稱系爭約定）；兩造始於系 爭抵押權設契約書「其他擔保範圍約定」欄為系爭記載 。
⑺再者，系爭約定及系爭記載之主要目的，應在藉以督促 被上訴人履行系爭抵押權所擔保之債務，而非不論上訴 人因系爭抵押權聲請強制執行或因系爭抵押權相關事務 所生訴訟起訴或應訴而委任律師時，不論上訴人之聲請 或訴訟事件之起訴是否合法、有無理由、在訴訟事件之 應訴抗辯有無理由，均使上訴人得向被上訴人求償因此 支出之律師委任費用，且使上訴人得向被上訴人求償之 律師委任費用債權在系爭抵押權擔保之範圍。再酌以民 事訴訟法本有關於訴訟費用負擔規定，因此，法院於裁 判時，本會審酌當事人之勝敗、事件之性質、當事人之 行為是否為伸張或防衛權利所必要等情形就訴訟費用之 負擔為公平之裁判。是以，本院認為在解釋上應認系爭 約定之真意，乃上訴人因系爭抵押權聲請強制執行或就 因系爭抵押權設定相關事務所生訴訟起訴或應訴委任律 師時，上訴人得就所支出之律師委任費用，依法院就該
聲請或訴訟事件所裁判被上訴人應負擔訴訟費用之比例 ，向被上訴人求償，始符合系爭約定之主要目的且與誠 實信用原則無違；而系爭記載之真意，則為上訴人依系 爭約定之真意，得向被上訴人求償之債權，為系爭抵押 權擔保之範圍。
⑻綜上，系爭抵押權所擔保之債權，應為被上訴人於109年 10月22日所簽發系爭本票所生之票款債權，及系爭本票 之票款，按週年利率20%計算之遲延利息，以及被上訴 人於109年10月22日書立系爭借據時，與上訴人所約定 、預計於抵押權設定後，向上訴人實際所借貸在200萬 元範圍內之原本、未清償借款原本按週年利率20%計算 之遲延利息、未清償借款原本按週年利率30%計算之違 約金（按：此處乃指系爭抵押權所擔保之範圍，非謂上 訴人得依法請求被上訴人給付按週年利率30%計算之違 約金），暨系爭抵押權設定契約「其他擔保範圍約定」 欄所載之債權。惟系爭抵押權設定契約書「其他擔保範 圍約定」欄內系爭記載之真意，應為上訴人依前述系爭 約定之真意，得向被上訴人求償之債權。 2.兩造間於何時成立消費借貸契約？借貸金額為若干元？ ⑴按消費借貸契約為要物契約，除當事人合意外，更須交 付金錢或其他代替物，以移轉其所有權於他方，始能成 立。此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事 實上管領力移轉與借用人而言。換言之，須借用人就貸 與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之（最高 法院91年度台上字第260號判決參照）。又消費借貸之 金錢，本不以直接交付借用人本人為必要，其依借用人 指示交付第三人，亦發生交付效力（最高法院112年度 台上字第86號判決意旨參照）；倘貸與人已依轉帳或匯 款方式，將借款撥入或匯入借用人之銀行帳戶內以代交 付者，仍發生與現實交付同等之效力（最高法院90年度 台上字第2037號判決意旨參照）；倘當事人約定以指示 交付方式為之，貸與人如已依約將貸與之金錢移轉予借 用人指定之第三人之帳戶時，當事人之借貸關係亦已有 效成立（最高法院104年度台簡上字第4號判決意旨可參 ）。
⑵被上訴人主張其向上訴人借貸173萬元之事實，為上訴人 所否認，並以前述情詞置辯。查：
①上訴人抗辯其於109年10月22日，依被上訴人指示匯款 100萬；於同年10月23日，依被上訴人指示交付6,600 元予地政士陳瑩如；於同年10月27日，依被上訴人指
示匯款72萬3400元之事實，為上訴人所不爭執，並有 郵政入戶匯款匯票電傳送現申請書2份、收費明細表1 份在卷可按（見原審卷第59頁、第61頁、第65頁）， 上訴人抗辯之上開事實，應堪信為實在。又上訴人既 於109年10月22日、10月23日及10月27日，始分別匯 款100萬元至被上訴人帳戶、依被上訴人之指示交付6 ,600元予地政士陳瀅如，及匯款72萬3400元至被上訴 人帳戶，顯然分別於109年10月22日、10月 23日及10月27日，始分別將100萬元、6,600元及72萬 3400元之事實上管領力移轉與被上訴人，亦即分別於 109年10月月22日、10月23日及10月27日，始分別將 100萬元、6,600元及72萬3400元交付予被上訴人，揆 之前揭說明，應分別於109年10月22日、10月23日及 10月27日，先後與被上訴人成立100萬元、6,600元及 72萬3400元之消費借貸契約。
②上訴人雖抗辯：上訴人蘇明峰於109年10月22日，在臺 南市新營區復興路上、統一超商店外，交付現金15萬 元予被上訴人等語。惟為被上訴人所否認。查： 上訴人上開抗辯，核與其先前具狀陳稱：「上訴人 等二人借款給被上訴人200萬時，被上訴人隨即先 將利息費用即依每月每萬元以2分5厘，共計3個月 的利息費用〔計算式：200萬*0.025*3＝15萬〕共 15萬元交給上訴人二人，……」等語（見原審卷第46 頁、第47頁），已有出入。
參以上訴人於109年10月22日曾自中華郵政公司東山 郵局（下稱東山郵局）匯款100萬元至被上訴人帳 戶，有郵政入戶匯款匯票電傳送現申請書影本1份 在卷可按（參原審卷第59頁）；衡諸常情，如上訴 人於同日擬交付115萬元予被上訴人，僅一次匯款1 15萬元至被上訴人帳戶，再由被上訴人自行提領使 用即可，實無於同日既與被上訴人約定見面之時、 地，交付現金15萬元予被上訴人，又至東山郵局， 匯款100萬元至被上訴人帳戶之理？
被上訴人雖又抗辯：被上訴人於前訴訟中曾承認交 付利息15萬元予上訴人，且因被上訴人將利息預繳 予上訴人，系爭抵押權設立契約書「利息（率）」 欄，始記載「無」等語，可見上訴人確曾交付現金 15萬元予被上訴人，被上訴人再交付利息15萬元予 上訴人等語，並指出其所抗辯被上訴人於前訴訟中 承認，交付利息15萬元予被上訴人之證據出處為前
訴訟卷宗第80頁。然查，前訴訟卷宗第79頁、第80 頁所附民事準備狀，乃記載「……綜上，本件借款債 權之本金為173萬元……，則被上訴人既於110年9月2 2日以存證信函檢附210萬元之支票向上訴人2人清 償本件借款債務，足認本件票據、借款債權已因清 償而不存在，甚且，上訴人2人尚於111年1月 26日民事答辯狀自承被上訴人另有交付利息15萬元 予上訴人2人（參該狀第2頁），則被上訴人給付之 款項顯足供清償本件借款之本息及違約金，……」等 語，已經本院依職權調取前訴訟卷宗核閱屬實。細 繹被上訴人於前訴訟民事準備狀內所為之前揭記載 ，可知前揭記載，乃在表示其向上訴人借貸之原本 為173萬元，業已檢附210萬元之支票向上訴人為清 償，應已清償完畢，甚至上訴人於111年1月26日民 事答辯狀中自承被上訴人另曾交付15萬元之利息， 則被上訴人給付之款項顯然應已足供清償之意思， 而非被上訴人承認向上訴人借貸之原本為173萬元 加上15萬元，共計188萬元。上訴人抗辯被上訴人 於前訴訟中曾經承認交付利息15萬元予上訴人，應 係對於被上訴人在前訴訟所提出民事準備書內前揭 記載之理解有誤，自不足採。另外，上訴人如以預 扣利息方式，預收利息，亦有於系爭抵押權設定契 約書「利息（率）」欄內記載「無」等語之可能， 亦不能僅因系爭抵押權設定契約書「利息（率）」 欄內記載「無」等語，即謂上訴人確有交付現金15 萬元，而非預扣利息15萬元。
從而，上訴人抗辯上訴人蘇民峰於109年10月22日， 在臺南市新營區復興路上之便利商店外，交付現金 15萬元予被上訴人等語，自難採信。退而言之，縱 令上訴人因消費借貸契約為要物契約，為免交付借 款時，預扣利息，不符合交付之要件，確實特別先 行交付借款15萬元予被上訴人，再由被上訴人於同 日支付利息15萬元。因債權人除前條限定之利息外 ，不得以折扣或其他方法，巧取利益，為民法第20 6條所明定。上訴人於前揭時日，先行交付借款15 萬元予被上訴人，再由被上訴人於同日支付利息15 萬元，無非係藉由前述方法，規避預扣利息，不符 合交付之要件，以達預扣利息所欲達到之目的，應 屬民法第206條所謂以其他方法，巧取利益，顯然 違反民法第206條規定；依民法第71條規定，兩造
間就該15萬元之消費借貸契約亦屬無效。
③上訴人另抗辯：上訴人於109年10月27日，依被上訴人 指示匯款12萬元至黃乃木帳戶，兩造間就該12萬元， 亦成立消費消費借貸契約等語。查：
證人黃乃木於原審證稱：被上訴人前來找伊，陳稱 有向農會借貸，詢問何處可以設定第二順位抵押權 予他人而向他人借貸（按：即民間俗稱之二胎）； 嗣伊找到上訴人，留下聯絡方式予被上訴人，由兩 造自己相互聯絡，伊有向被上訴人收取介紹費，伊 向被上訴人陳稱幫助其找尋貸與人，如有借貸成功 ，需要給付6%之服務費，被上訴人曾向伊陳稱如有 借貸成功，即由上訴人扣取，伊陳稱：「好」等語 （見原審卷第82頁、第83頁），足見被上訴人確曾 與黃乃木約定如被上訴人借得款項，必須給付6%之 服務費，並由上訴人於借款中扣取，再匯款予黃乃 木。其次，被上訴人原向上訴人商借200萬元，其6 %，即為12萬元；又上訴人蘇民峰確於109年10月27 日匯款12萬元至黃乃木帳戶，有郵政入戶匯款匯票 電傳送現申請書附卷足據（見原審卷第63頁）；衡 諸常情，如被上訴人未指示上訴人將按商借金額6% 計算之介紹費，匯予黃乃木，上訴人應無無端於同 日將12萬元匯至黃乃木帳戶之理。是上訴人上開部 分之辯解，尚堪信為實在。從而，上訴人既已依被 上訴人之指示，將12萬元移轉於被上訴人指定之第 三人即黃乃木之帳戶，依前揭說明，兩造間就該12 萬元之借貸關係亦已有效成立。至被上訴人雖主張 ：被上訴人未與任何人約定需要給付介紹費，且該 12萬元，未實際交付予被上訴人，不能算為借款之 原本云云。惟查，被上訴人主張其未與任何人約定 需要給付介紹費等語，核與證人黃乃木於原審證述 之前揭證言，已有不符；且消費借貸之金錢，本不 以直接交付借用人本人為必要，貸與人將貸與之金 錢移轉予借用人指定之第三人帳戶，亦生交付之效 力，尚不能因上訴人乃依被上訴人指示將12萬元匯 至黃乃木帳戶而非實際交付予被上訴人，即謂尚未 發生交付效力，兩造間就該12萬元之借貸關係並未 成立，被上訴人前揭部分之主張，自不足採。
⑷從而，足認被上訴人乃先後於109年10月22日、10月23日 、10月27日、10月27日與上訴人成立借貸100萬元、6,6 00元、72萬3400元、12萬元之消費借貸契約，先後於10
9年10月22日、10月23日、10月27日、10月27日向上訴 人借貸100萬元、6,600元、72萬3400元、12萬元，共計 185萬元。前訴訟判決認定被上訴人向上訴人借貸原本 之總金額為172萬元，及上訴人抗辯其等於109年10月22 日業已交付200萬元借款，均與事實不符。
3.被上訴人向上訴人借貸之借款，應自何時起算約定利息？ ⑴按消費借貸，約定有利息者，關於利息之約定，性質上 屬於從契約，乃以主契約即消費消費借貸契約之存在， 為其前提；如消費消費借貸契約尚未成立，利息契約應 亦未成立，貸與人自不得依利息契約，請求借用人給付 利息。且按，因債權人除前條限定之利息外，不得以折 扣或其他方法，巧取利益，民法第206條定有明文。而 利息乃使用他人原本而支付之對價（最高法院96年度台 上字第1844號判決參照），如貸與人尚未交付原本予借 用人，借用人亦無就尚未取得使用之原本支付對價之理 。如貸與人與借用人約定借用人應自其交付原本以前， 給付利息，顯係利用契約自由原則，巧取利益，違反民 法第206條規定，依民法第71條規定，應屬無效。準此 ，借用人向貸與人借貸之借款，自應自消費借貸契約成 立時，始得起算約定利息。
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