臺灣高等法院臺南分院民事判決
111年度家上字第13號
上 訴 人 陳煦斌（兼陳黃綉吟之承受訴訟人）
訴訟代理人 黃厚誠律師
視同上訴人 陳煦哲（兼陳黃綉吟之承受訴訟人）
訴訟代理人 林媗琪律師
複代 理 人 劉芝光律師
被上 訴 人 葉陳淑貞
訴訟代理人 鄭植元律師
王又真律師
上列當事人間請求返還特留分等事件，上訴人對於中華民國110
年12月30日臺灣臺南地方法院第一審判決(110年度家繼訴字第20
號)，提起上訴，本院於113年6月27日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體； 民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。被上訴人於原 審起訴請求返還特留分等事件，訴訟標的對於共同訴訟之各 人必須合一確定，故上訴人一人提起上訴，效力及於同造未 提起上訴之陳煦哲、陳黃綉吟，爰併列其等為視同上訴人， 合先敘明。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當 然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；民 事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。又被繼承 人死亡後，承受訴訟限於由同一造之繼承人為之，對造當事 人即使為繼承人，關於原應承受被繼承人之訴訟上地位，應 認為因訴訟上對立之關係而不存在，但其實體上因繼承而承 受之權利義務，依然存在(最高法院63年度第4次民庭庭推總 會議決議㈢參照)。原視同上訴人陳黃綉吟已於民國（下同） 112年1月9日過世，並經向戶政機關辦理除戶登記，由同造 之上訴人、視同上訴人陳煦哲（下稱陳煦哲）等聲明承受訴 訟，有除戶戶籍謄本、聲明承受訴訟狀、本院112年6月20日 特別代理人黃厚誠律師解任裁定及繼承系統表等在卷可稽（ 見本院卷第311、328-337、367至368、403頁）；經核並無
不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠被繼承人陳寶龍為被上訴人及上訴人、陳煦哲之父親，被承 受訴訟人陳黃綉吟為陳寶龍之配偶，陳寶龍已於109年10月4 日死亡，遺有如附表所示之遺產。又附表所示遺產經財政部 南區國稅局（下稱南國稅局）核定價值為新臺幣（下同）26 ,807,105元，而陳寶龍之繼承人應有4人，依民法第1223條 第1款規定，其特留分應為8分之1，如依遺產價值計算，其 特留分所應有之價值為3,350,888元。 ㈡上訴人提出陳寶龍之遺囑第一點係記載：「長子陳煦斌取得 臺南縣○○鄉○○段000地號土地，所有權全部及○○鄉○○段000地 號土地所有權全部。」（下稱系爭遺囑）等語，該遺囑中所 載之二筆土地即為附表編號1及編號7之土地（下稱系爭土地 ），而上訴人亦已於109年11月27日以遺囑繼承為登記原因 完成登記。但系爭遺囑確已侵害被上訴人之特留分，被上訴 人基於特留分扣減權之規定及維護被上訴人之權益，故提起 本訴。
㈢被上訴人行使扣減權後，遺囑中侵害特留分之部分即失效力 ，所回復之特留分即概括存在於系爭土地上，系爭土地應為 全體繼承人公同共有，故被上訴人請求上訴人將該系爭土地 之109年11月27日以遺囑繼承為原因，所為之所有權移轉登 記予以塗銷等語，依民法第767條第1項、第821條、第828條 第2項，及類推適用民法第1225條之規定行使扣減權，否認 其喪失繼承權、或有特種贈與歸扣義務，請求上訴人將系爭 遺囑繼承登記予以塗銷，確認系爭土地為遺產由兩造公同共 有，爰求為判決：詳如原判決主文即附件一所示（原審為被 上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，被上訴人 爰答辯聲明：上訴駁回）。
二、上訴人等則抗辯以：
㈠上訴人部分：
1.陳寶龍於被繼承人書面紀錄暨退休紀事（下稱書面紀錄）前 ，被上訴人已有種種忤逆使陳寶龍遭受莫大之精神上痛苦， 已屬對被繼承人有重大之虐待、侮辱情事。又被上訴人常挑 撥上訴人與陳煦哲等間感情，致陳煦哲夫婦不敢回家探望兩 造之母即陳黃綉吟。更甚者，被上訴人於98年7月4日與其夫 於陳黃綉吟面前毆打上訴人，使上訴人頭部、四肢受傷嚴重 ，同時造成陳黃綉吟之精神疾病加重至中度精神障礙，嗣即 與家庭中斷聯繫，被上訴人非但對父母身體狀況未加聞問， 逢年過節亦未問候，使陳寶龍感嘆何以被上訴人自幼經其含
辛茹苦提拔成長，甚至出嫁後向其索取金錢亦大力支援，然 被上訴人對原生家庭凡事要求依她，否則大亂原生家庭，致 陳寶龍將之稱為「大人物」。經陳寶龍生前已明確表示被上 訴人不得繼承其遺產，依民法第1145條第1項第5款之規定， 被上訴人已喪失對陳寶龍之繼承權。
2.被上訴人出嫁後，仍常以各種原因向陳寶龍索取金錢，陳寶 龍為免家庭紛爭，於被上訴人結婚、分居及營業時，均予以 大量金錢援助，則被上訴人所受之特種贈與，依民法第1173 條應予以歸扣；依陳寶龍之書面紀錄合計555萬元，兹分述 如下：⑴現金嫁妝60萬元、⑵因結婚贈與新建之門牌號碼為臺 南市○○區○○○街00巷00弄0號房地登記予被上訴人為所有權人 （價值235萬元）、⑶82年間現金支援營業100萬元助被上訴 人度過難關、⑷被上訴人向陳寶龍索修房費10萬元遂行分居 、⑸贈與坐落臺南市○○區○○段000地號50坪之土地（價值約15 0萬元）予被上訴人營業用（詳如上訴人提出之附件二所示 ）。
3.陳寶龍之遺產經南國稅局核定通知書所核定遺產總值為26,8 07,105元，並將上述合計555萬元依民法第1173條歸入應繼 遺產中。是陳寶龍之遺產總額合計應為32,357,105元，被上 訴人特留分為8分之1即為4,044,638元。則被上訴人縱未喪 失繼承權，已取得之遺產已大於其特留分，並無其特留分受 侵害情形，其主張並無理由（依上，上訴聲明：1.原判決廢 棄。2.被上訴人在第一審之訴駁回）。
㈡陳煦哲部分：
1.系爭遺囑，主要係將大多數遺產分配予上訴人，而陳煦哲所 分配取得者亦不足特留分，是應認有侵害特留分。惟兩造三 方無法達成和解，故其亦主張返還特留分，被上訴人既已起 訴主張，其亦認同。
2.附表所示陳寶龍遺產，雖經南國稅局核定計26,807,105元， 縱不包含被上訴人之歸扣特種贈與，而其依系爭遺囑所分得 如附表編號2至編號6土地之價值僅為2,062,901元，不及南 國稅局核定遺產總額8分之1即3,350,888元，是其尚得對上 訴人行使特留分扣減權。
3.其以答辯狀繕本之送達，通知上訴人行使扣減權，即請求系 爭土地所為繼承登記應予塗銷（依上，聲明：上訴駁回）。三、兩造不爭執之事實（本院卷第490-491頁）： ㈠被繼承人陳寶龍為被承受訴訟人陳黃綉吟之配偶（已於本院 審理中112年1月9日死亡），被上訴人、上訴人及陳煦哲之 父親陳寶龍於109年10月4日死亡，其繼承人為被上訴人、上 訴人、陳煦哲、陳黃綉吟等4人，應繼分均為4分之1，特留
分均為8分之1。
㈡陳寶龍遺有如附表所示之遺產，經南國稅局核定遺產稅價值 為26,807,105元。
㈢兩造就系爭遺囑之內容及形式均不爭執，其中第一點記載： 長子陳煦斌取得系爭土地所有權全部等語，上訴人已於109 年11月27日以遺囑繼承為登記原因完成上開系爭土地2筆之 所有權移轉登記。 ㈠
四、兩造爭執之事項：
㈠被繼承人陳寶龍所遺之系爭土地是否為兩造公同共有？ ㈡被上訴人依民法第1225條請求將系爭土地，於109年11月27日 以遺囑繼承為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，於法是 否有據？
㈢上訴人主張被上訴人所受特種贈與555萬元，依民法第1173條 之贈與應計入應繼遺產中，是否有理由？㈠
五、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年度 台上字第1031號裁判參照）。本件被上訴人主張系爭遺囑將 系爭土地分配給上訴人，經上訴人已於109年11月27日以遺 囑繼承為登記原因完成登記。但系爭遺囑已侵害被上訴人之 特留分，為上訴人所否認；而被上訴人已依法行使扣減權， 系爭土地既登記於上訴人名下，是否已侵害被上訴人對系爭 土地之所有權暨特留分、是否為兩造公同共有，即屬不明確 ，致被上訴人私法上地位有受侵害之危險，而此危險狀態得 以確認判決除去之，被上訴人提起本訴請求確認公同共有（ 暨上訴人應否將系爭遺囑繼承登記予以塗銷），有即受確認 判決之法律上利益，先予說明。
㈡按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之 數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有 數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減；民法第1225條定有 明文。又遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺 囑自由處分遺產；民法第1187條亦定有明文，而遺囑人自由 處分財產之情形，不限於遺贈而已，若遺囑人所為應繼分之 指定或遺產分割方法之指定，有侵害繼承人特留分之情形時 ，應可類推適用民法第1225條規定，許被侵害者行使扣減權 （最高法院104年度台上字第521號裁判參照）。次按民法第 1223條規定之特留分，乃於繼承時，被繼承人必須保留其遺
產之一部分予其繼承人，是特留分屬繼承人不可侵害之最低 限度繼承分，為於繼承開始後所享有之權益，為避免因被繼 承人之遺囑處分，對於繼承人最低限度繼承分有所侵害，不 得不對被繼承人之遺囑自由加以限制，因此民法第1225條規 定，應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得 之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，以保障繼 承人之繼承權。又遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意 思表示即而成立，須受民法第1187條特留分規定之限制，為 屬無相對人之單獨行為（最高法院111年度台上字第916號裁 判參照）。復按「特留分被侵害者所行使之扣減權，性質上 屬物權之形成權，一經行使，於侵害特留分部分即失效力， 其因而回復之特留分，自仍概括存在於遺產上，並非易為應 有部分存在於各具體之標的物上，亦非轉換為按應繼財產價 值計算之金錢，因認被上訴人回復之特留分，概括存在於如 附表一「特留分權利範圍」欄所示遺產上，其因而繼承取得 如附表一「特留分權利範圍」欄所示遺產所有權，即與上訴 人及000就上述範圍之遺產公同共有；惟既經上訴人依系爭 遺囑所示辦理繼承登記，被上訴人自得本於所有權之作用， 請求上訴人塗銷遺囑繼承登記。」（最高法院111年度台上 字第745號裁判參照）。又按「系爭遺囑明載『日後若有其他 繼承人主張特留分時，本遺囑指定之繼承人可自行決定以現 金或不動產補償之』，而李00並未表明願以現金補償，原審 就上開遺囑內容之真意及效力未詳為推闡明析，遽認上訴人 僅得為金錢補償之請求，而為其不利之判決，未免速斷。」 （最高法院108年度台上字第1441號裁判參照）。查系爭遺 囑並未交代本件繼承人可自行決定以現金或不動產補償之或 接受補償，被上訴人及陳煦哲皆未表示願以現金接受補償， 尤其被上訴人一再陳明希望其可分配到土地（見本院卷第10 2、405頁）；本院自應尊重其等意願，則依上開實務意旨， 上訴人固主張希望以系爭遺囑方式，以金錢為和解條件，惟 尚僅係其單方片面之主張，並無可採為被上訴人及陳煦哲僅 得為金錢補償之請求，而遽為其等不利之判決。 ㈢又按「有對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承 人表示其不得繼承者，喪失其繼承權」；此觀民法第1145條 第1項第5款自明。再按，繼承人中有在繼承開始前因結婚、 分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與 價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產； 民法第1173條第1項前段亦定有明文。按民法第1145條第1項 第5款所謂之虐待，謂與以身體或精神上痛苦之行為；所謂 之侮辱，謂毀損他方人格價值之行為。至於是否為重大之虐
待或侮辱，須依客觀的社會觀念衡量之，亦即應考慮當事人 之教育程度、社會地位、社會倫理觀念及其他一切情事，具 體決定之，不得憑被繼承人之主觀認定（最高法院100年度 台上字第1844號裁判參照）。上訴人抗辯：被上訴人已喪失 對陳寶龍之繼承權，且於被上訴人結婚、分居及營業時，均 經陳寶龍以大量金錢援助，則被上訴人所受之特種贈與，依 民法第1173條應予以歸入；依陳寶龍之書面紀錄如附件二所 示，合計為555萬元，縱被上訴人未喪失繼承權，亦應將此 特種贈與加入陳寶龍應繼遺產中，願以系爭遺囑所載方式以 金錢補償計算，但被上訴人所取得之遺產已大於其特留分， 並無其特留分遭受侵害之情形云云，惟為被上訴人否認。經 查：
1.上訴人辯稱：被上訴人已喪失對陳寶龍遺產之繼承權云云， 並以陳寶龍之書面紀錄為據；惟為被上訴人否認，且認前揭 書面紀錄並非陳寶龍所書寫等情。然查上開書面紀錄，就書 面紀錄之字跡是否同為陳寶龍一人所書寫問題，業經本院送 請内政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）而為鑑定，經刑 事局覆本院鑑定結果表示：「送鑑退休紀事本（按即上開書 面紀錄）內標記上證1-2文件、上訴人提出上證1-3、1-4書 面紀錄等文件，與上訴人提出之上證4（即1-4）遺囑間類同 字跡相符；另退休紀事本內標記上證1-1文件與前揭遺囑上 字跡是否相符一節，因需陳寶龍生前於待鑑字跡相近期間、 以相同書寫方式所寫類同字跡原本多件，故依現有資料無法 認定」等語，有刑事局函覆本院111年10月27日刑鑑字第111 7010706號函暨鑑定書附卷可稽（見本院卷第241頁）；可見 前揭書面紀錄之上證1-1部分（即有關上開特種贈與歸扣事 項，及重大之虐待、侮辱情事），已經刑事局鑑定書回應， 依現有資料無法認定是否與上證1-2、1-3、1-4文件同為被 繼承人陳寶龍書寫。此外，上訴人復查無其他積極證據證明 以實其說，則上訴人上開主張上證1-1為被繼承人陳寶龍所 書寫云云，僅係其單方片面無法查證與事實相符之唯一陳述 ，不足遽採為有利上訴人之論據。
2.又系爭書面紀錄縱如上訴人所稱係陳寶龍書寫，但其中所載 「大人物」、「5:30左右與哲、淑貞發生嚴重口角」、「父 女感情如此薄弱」及「挑撥離間、挑撥是非，至今使得煦哲 、秀棻不敢回來看母親，了解近況」等語，多係抱怨被上訴 人，並未特別針對陳寶龍有重大虐待、侮辱之情事紀錄，則 被上訴人之行為殆未達到客觀上對陳寶龍有重大虐待或侮辱 之程度；且觀其上所載「淑貞（按即被上訴人）資產已夠， 不可再分遺產，如硬要，依特留分計算。」（見本院卷27-3
3頁）等語，可見陳寶龍非不想將遺產分配予被上訴人，如 被上訴人堅持要分遺產，則依特留分給予被上訴人；換言之 ，陳寶龍並未令被上訴人喪失繼承權。被上訴人既已起訴陳 明要分遺產，則由被上訴人分得特留分，亦未違背陳寶龍之 本意。是以上訴人之主張陳寶龍生前已明確表示被上訴人不 得繼承其遺產，已喪失對陳寶龍之繼承權云云，即非可採為 不利被上訴人之認定。
3.又依兩造不爭執事實之㈢所示，兩造就系爭遺囑其內容及形 式均不爭執，且系爭遺囑第一點記載：長子陳煦斌取得系爭 土地所有權全部等語，第二點則記載：次子陳煦哲取得如附 表所示編號2至編號6之土地全部（見原審司家調卷第21頁） ，且系爭土地已於109年11月27日以遺囑繼承為登記原因辦 理完成系爭土地之所有權移轉登記予上訴人。則陳寶龍以系 爭遺囑指定遺產分割方法將如附表所示之系爭土地全部分配 予上訴人、次子陳煦哲取得如附表所示編號2至編號6之土地 全部，均單獨繼承；兼有指定應繼分之性質（系爭遺囑就存 款部分遺產則未指定分割遺產方法及指定應繼分）。系爭遺 囑分配遺產就被上訴人及陳煦哲等而言，並非按價值平分， 殆有可議之侵害特留分問題（詳如後述）。
4.觀陳寶龍之遺產，如附表所示之清冊，依南國稅局遺產稅核 定通知書所核定遺產總值為26,807,105元，為兩造不爭執事 實之㈡所示。上訴人雖辯稱：其主張被上訴人有應加入歸扣 之金額如附件二所示555萬元，則與陳寶龍之上開遺產總額 ，合計為32,357,105元（26,807,105元+555萬元＝32,357,10 5元），被上訴人特留分為8分之1即為4,044,638元（元以下 刪除）；被上訴人所受特種贈與已超過被上訴人應得之特留 分云云。惟為被上訴人否認有上開特種贈與應歸扣情形；另 就陳煦哲有關系爭遺產分配部分，即如附表編號2至編號6之 部分，依南國稅局核定之總值，合計為2,062,901元（即91, 659+583,076+613,163+77,648+697,355＝2,062,901），再計 算其上開特留分（不含被上訴人之特種贈與）即8分之1為3, 350,888元，則可見陳煦哲依系爭遺囑所分得之遺產，尚少 於其特留分，而有遭侵害特留分情形，並非無憑。 5.另查上開陳寶龍之書面紀錄雖載有歷次給付被上訴人錢財之 情形（按如附件二所示之歸扣），惟為被上訴人所否認；觀 諸上開記載，都過於簡略；況上訴人所陳有關現金部分之附 件二編號1.嫁妝60萬元、編號3.營業支援100萬元、編號4. 修理房屋10萬元等情，率皆為被上訴人否認；而觀陳寶龍之 書面紀錄，亦均未經被上訴人簽署，僅係陳寶龍一人片面主 觀之記載；復未經前揭刑事局鑑定肯認為陳寶龍所書寫，形
式上已為被上訴人爭執，已如前述，而有可疑；又查無如何 贈與之過程、單據，未有如何符合可歸扣之結婚、營業及遂 行分居等事實之客觀上證據，自難僅以（即形式上真正亦有 爭執是否為陳寶龍所製作）單方片面書面紀錄所載，即遽為 有利上訴人之論據；此外，上訴人復未提出其他積極事證以 實其說，自無從遽採為有利上訴人之認定。
6.至如附件二編號2、5有不動產部分：
其中編號2部分，上訴人既稱係贈與被上訴人結婚、或營業 之特種贈與，縱有不動產之登載（載稱70年8月20日新建、8 0年11月21日更名登記，日期與書面紀錄不盡相符，並非無 疑），況書面紀錄上猶有「00年00月00日出售土井房屋235 萬元」之文字紀錄，是否有與附件二所示建物即門牌號碼台 南市○○區○○○街00巷00弄0號「所謂結婚贈與之房屋」相同或 相關（見本院卷第27、31頁），尚非無疑；又此為被上訴人 否認；且此與上訴人抗辯之被上訴人於70年間即係因結婚而 獲贈與前揭新建房屋，抑或土井房屋相關？況觀陳寶龍書面 紀錄235萬元，係指「出售土井房屋」之情形，不免有「贈 與新建房屋」或「出售房屋」之矛盾、齟齬不一情形；再者 ，上訴人提出之建築改良物登記簿上記載「登記原因」係80 年11月21日始辦理「更名」，登記標的係更名登記，但該不 動產早已於同年月16日即因買賣而所有權移轉登記於第三人 （見本院卷第37-41頁），因此是否出售後始辦理借名或更 名之情事、被上訴人是否事前知悉，亦非無可疑；又上開所 有情形，皆無法確認陳寶龍生前究係因被上訴人結婚，確有 給付被上訴人前揭標的物係錢財？或贈與建物？上訴人復未 提出其他證據證明，則此部分即無從憑採為有利上訴人之認 定。有關附件二編號5之部分，上訴人係辯稱：依陳寶龍書 面紀錄贈與土地予被上訴人50坪云云，惟觀地政機關之土地 登記簿所載登記原因，則為「共有物分割」，有土地登記謄 本在卷可稽（見本院卷第59頁），並非陳寶龍所為書面紀錄 之「贈與」，亦有上訴人陳述齟齬不一情形；且是否供被上 訴人營業之用，為被上訴人否認，亦未經上訴人舉出確證以 實其說，自亦無從憑採為有利上訴人之論據。
7.從而，上訴人以陳寶龍上開書面紀錄，尚不足以證明陳寶龍 已表示要剝奪被上訴人繼承權之意，或陳寶龍已於被上訴人 結婚、分居及營業時確有給付被上訴人特種贈與之金錢、或 不動產，則被上訴人自無不可繼承陳寶龍之遺產，及毋庸依 上訴人主張之附件二財產歸入繼承遺產計算特留分。是陳寶 龍所書立之系爭遺囑將系爭土地指定均由上訴人陳煦斌繼承 ，確已侵害被上訴人及陳煦哲之特留分，經被上訴人及陳煦
哲行使扣減權，該部分即失其效力，自於法不合。 ㈣被上訴人請求上訴人應將系爭土地之系爭遺囑繼承登記部分 塗銷：
1.按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有；民法第1151條定有明文。次按所有人對於無權 占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權 者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之 ；民法第767條第1項亦定有明文。又按各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之；同法第821條及第826 條之1規定，於公同共有準用之，民法第821條、第828條第2 項亦定有明文。再按特留分係概括存在於被繼承人之全部遺 產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣 減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之 特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物 （最高法院100年台上字第1754號裁判參照）。 2.則揆諸前揭法條及實務見解，被上訴人及陳煦哲等行使扣減 權之效力，性質上屬於物權之形成權，一經行使，於侵害特 留分部分即失效力，其因而回復之特留分，自仍概括存在於 遺產上，並非易為應有部分存在於各具體之標的物上；系爭 土地既屬於陳寶龍之遺產，為兩造所不爭，被上訴人既無喪 失繼承權，亦無前揭特種贈與之歸扣義務，則經被上訴人行 使扣減權後，陳寶龍如附表所示系爭土地之遺產，因侵害被 上訴人及陳煦哲之特留分，自應回復為公同共有狀態。從而 ，上訴人就系爭土地部分所為系爭遺囑繼承登記，對被上訴 人、陳煦哲等繼承人之所有權即有所妨害，被上訴人本於民 法第767條第1項、及第828條第2項準用第821條規定，請求 上訴人應將系爭遺囑繼承登記塗銷，即屬有據，應予准許。 ㈤被上訴人請求上訴人將系爭土地因系爭遺囑繼承登記塗銷後 ，確認系爭土地為全體繼承人即兩造公同共有部分： 1.按因繼承，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得 處分其物權，此觀之民法第759條規定即明。又按分割共有 物既對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼 承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護， 不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割其因 繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第75 9條規定，自非先經繼承登記，不得為之（最高法院68年度 第13次民事庭庭推總會議決議㈡參照）。是被上訴人請求上 訴人將系爭土地因系爭遺囑之繼承登記予以塗銷，固洵屬有 據；然上開遺囑繼承登記塗銷後，未經辦理繼承登記為兩造
公同共有前，繼承人就遺產並無處分權，被上訴人及其他繼 承人尚不得請求裁判分割遺產。
2.惟被上訴人及陳煦哲為利用本件訴訟程序，請求上訴人應就 屬於陳寶龍所遺遺產之系爭土地，已遭上訴人侵害其特留分 而辦理系爭遺囑繼承登記部分予以塗銷，並請求確認兩造不 爭執之系爭土地為公同共有，核屬有據；至被承受訴訟人陳 黃綉吟生前雖未行使扣減權，惟嗣經陳煦哲承受訴訟，而實 體法上扣減權仍可由對造之被上訴人行使，易言之，被上訴 人及陳煦哲2人均主張行使扣減權以保護其權益，因此系爭 遺囑既已侵害繼承人之特留分，已如上述，仍宜認有扣減權 之行使，則陳寶龍之遺產仍應由兩造公同共有。 3.依上，被上訴人及陳煦哲就兩造不爭執屬於陳寶龍遺產之系 爭土地，因上訴人依系爭遺囑辦理系爭土地過戶登記，已侵 害其等特留分，已如上述，主張類推適用民法第1225條規定 行使扣減權，以回復被上訴人應有之特留分；被上訴人並未 喪失繼承權，亦無曾受特種贈與555萬元應計入應繼遺產之 情形，則其請求確認系爭土地屬於遺產，由兩造公同共有， 洵屬有據。上訴人雖已將附表之系爭土地之全部辦妥繼承登 記，自仍應由上訴人將其繼承登記塗銷，並確認系爭土地由 陳寶龍之全體繼承人即兩造公同共有，又本件兩造均未主張 分割遺產，又系爭土地未辦理公同共有前，無從分割遺產， 自毋庸就其分割方法審理。
六、綜上所述，被上訴人（及陳煦哲）主張其遺產之特留分遭上 訴人侵害，請求上訴人依民法第767條第1項、第821條、第8 28條第2項，繼承關係及類推適用民法第1225條之規定，行 使扣減權，以回復被上訴人（及陳煦哲）應有之特留分，將 系爭土地經上訴人於109年11月27日、以遺囑繼承為登記原 因、權利範圍為全部而所為之所有權移轉登記予以塗銷，暨 確認系爭土地係屬被繼承人陳寶龍之遺產，而為全體繼承人 即兩造公同共有，自屬正當，應予准許。從而原審所為上訴 人敗訴之判決，理由雖不盡相同，結論並無二致，仍應予維 持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本 判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主 文。
中 華 民 國 113 年 7 月 25 日 家事法庭 審判長法 官 莊俊華
法 官 陳春長
法 官 黃義成
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人、視同上訴人不得上訴。 中 華 民 國 113 年 7 月 29 日
書記官 楊宗倫
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：陳寶龍之遺產
編號 遺產項目 面積(平方公尺) 權利範圍、金額 分割方法 1 臺南市○○區○○段000地號土地 20.57 1分之1 已登記為陳煦斌所有 2 臺南市○○區○○段0000地號土地 149.14 48分之1 3 臺南市○○區○○段0000地號土地 1,503.58 48分之1 4 臺南市○○區○○段0000地號土地 1,616.69 48分之1 5 臺南市○○區○○段0000地號土地 204.73 48分之1 6 臺南市○○區○○段0000地號土地 1,134.68 48分之1 7 臺南市○○區○○段000地號土地 1,493.64 1分之1 已登記為陳煦斌所有 8 郵局存款 24,213元 9 仁德區農會存款 9,570元 附件一：原判決主文
確認陳寶龍所遺留如附表所示之系爭土地為兩造公同共有。 陳煦斌應將附表所示之系爭土地於109年11月27日、以遺囑 繼承為登記原因、權利範圍為全部而所為之所有權移轉登記 予以塗銷。
訴訟費用由葉陳淑貞及陳煦斌、陳煦哲各負擔7,898元，由 陳黃綉吟負擔7,897元。
附件二：上訴人抗辯被上訴人尚應歸扣之項目及金額如下：編號 項目名稱 金 額 (新台幣：元) 說 明 證據出處（參上訴人111年2月18日民事上訴理由狀） 1 現金嫁妝 (結婚) 60萬 書面記錄：「還有現金嫁『裝』60万元」 上證1-1（本院卷第27頁） 2 贈與建物 (結婚) 235萬 上訴人70年結婚時，陳寶龍為供被上訴人結婚、分居之用，贈與其「新建」之門牌號碼台南市○○區○○○街00巷00弄0號之房地由被上訴人登記為所有權人（但參本院卷第27頁、第31頁係註明00年00月00日出售土井房屋） ①上證1-1左頁。 ②上證1-3。 ③上證2-1。 ④上證2-2。 3 現金支援營業 100萬 被上訴人82年時因工作上遭遇困難，陳寶龍為助其度過難關以現金100萬贈與被上訴人。 ①上證1-1左頁。 ②上證1-3。 4 修房 10萬 被上訴人向陳寶龍索修房費用，陳寶龍贈與10萬元，堪認係因遂行分居之目的。 ①上證1-1左頁。 ②上證1-3。 5 贈與坐落台南市○○區○○段000地號土地50坪 150萬 有土地登記謄本為憑，價值約150萬元，此屬因營業之特種贈與。 ①上證1-1左頁。 ②上證1-3。 ③上證3。 合計：555萬元