臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
113年度抗字第361號
抗 告 人
即 受刑 人 郭孟欽
上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國11
3年6月26日裁定（113年度聲字第1060號）提起抗告，本院裁定
如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨略以：抗告人郭孟欽請求選擇較有利抗告人之 確定判決日期(即109年11月17日)為基準，將本院113年度聲 字第307號裁定附表編號3所示之罪，與原審法院113年度聲 字第535號裁定附表所示9罪重新合併裁定應執行刑，更符合 數罪併罰之罪罰相當原則及比例原則，卻遭臺灣臺南地方檢 察署以民國113年4月29日南檢文戊113執聲他435字第113902 9772號函覆礙難照準，因而聲明異議，詎遭原審裁定駁回， 為此提起抗告云云。
二、受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當 者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條 定有明文。所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執 行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人權益而言 (最高法院111年度台抗字第1526號裁定意旨參照)。而是否 屬檢察官執行之指揮，得為聲明異議之標的，應從檢察官所 為之實質內容觀察，不應侷限於已核發執行指揮書之情形（ 最高法院107年度台抗字第209號裁定意旨參照）。又按依刑 法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定 其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官 ，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其 法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟 法第477條亦定有明文。是受刑人因請求檢察官聲請定刑， 目的乃在合併定其應執行之刑，則其對檢察官怠予或不准聲 請定刑之聲明異議，與檢察官之聲請定刑具有法律上之同一 事由，從而受刑人請求合併定刑而檢察官怠予或否准聲請之 意思表示，核屬前揭所指執行指揮實質內容之一部，受刑人 自得依法聲明異議主張救濟。
三、裁判確定後即生執行力，除經非常上訴或再審程序撤銷或變 更者外，檢察官本應據以執行，是檢察官依確定之裁判指揮 執行，即難任意指其執行之指揮為違法或不當。又受刑人犯 數罪應合併定其應執行之刑者，依同法第477條第1項規定，
由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定 之。檢察官是否向法院聲請定其應執行之刑，固有其裁量權 ，其裁量職權之行使，倘未違背法律規定及法律授權之目的 ，復符合比例及公平原則，並已注意對受刑人有利或不利之 情形，而無濫用或恣意為之，即不得任意指為違法不當。又 數罪併罰案件之實體裁判確定後，即生實質之確定力，除因 增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執 行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷 改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變 動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重 要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原 確定裁定實質確定力之拘束。已經定應執行刑確定之各罪， 除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其 應執行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人 顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，自均屬違反一事不再 理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限(最高法院110 年度台抗大字第489號刑事裁定)。另上開「數罪併罰」規定 所稱「裁判確定（前）」之「裁判」，係指所犯數罪中判決 確定日期最早者而言，該裁判之確定日期並為決定數罪所處 之刑得否列入併合處罰範圍之基準日，亦即其他各罪之犯罪 日期必須在該基準日之前始得併合處罰，並據以劃分其定應 執行刑群組範圍，而由法院以裁判酌定其應執行之刑。此與 於裁判確定基準日之「後」復犯他罪經判決確定，除有另符 合數罪併罰規定者，仍得依前開方式處理外，否則即應分別 或接續予以執行而累加處罰之「數罪累罰」事例有異，司法 院釋字第98號及第202號解釋意旨闡釋甚明。而多個「數罪 併罰」或「數罪累罰」分別或接續執行導致刑期極長，本即 受刑人依法應承受之刑罰，刑法已設有假釋機制緩和其苛酷 性，要無不當侵害受刑人合法權益之問題，尚與責罰是否顯 不相當無涉。否則，凡經裁判確定應執行徒刑30年（94年2 月2日修正前為20年）者，即令一再觸犯本刑為有期徒刑之 罪，而猶得享無庸執行之寬典，有違上揭「數罪併罰」與「 數罪累罰」有別之原則，對於公私法益之保障及社會秩序之 維護，顯有未周，且與公平正義之旨相違(最高法院112年度 台抗字第1108號刑事裁定)。
四、經查：
(一)抗告人犯如原裁定附表一編號1至3所示之3罪，先後經法院 判處如該附表一所示之刑確定，嗣抗告人就該附表一編號1 、2所示得易科罰金之罪(有期徒刑2月、3月)與編號3所示不 得易科罰金之罪(有期徒刑5年2月)，具狀(聲請狀)請求檢察
官聲請定應執行刑，經本院以113年度聲字第307號裁定(下 稱A裁定)定應執行有期徒刑5年4月確定；另抗告人犯如原裁 定附表二編號1至9所示之9罪，先後經法院判處如該附表二 所示之刑確定(編號1-4得易科罰金之罪部分，曾定應執行刑 為有期徒刑1年2月；編號5-9不得易科罰金之罪部分，曾定 應執行刑為有期徒刑5年6月)，嗣抗告人就該附表二編號1-4 所示得易科罰金之罪與編號5-9所示不得易科罰金之罪，具 狀(數罪併罰調查表)請求檢察官聲請定應執行刑，經原審法 院以113年度聲字第535號裁定(下稱B裁定)定應執行有期徒 刑5年10月確定等情，為抗告人所不爭執，並有上開裁定及 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查(本院卷第71、73-75 、47-57頁)。
(二)如依抗告人所另擇取以B裁定附表編號1之判決確定日（即10 9年11月17日）相對在後者，作為基準日，納入A裁定附表編 號3所示之刑(有期徒刑5年2月)，以更定其應執行刑，雖相 較於原本A裁定、B裁定接續執行之情形(合計應執行有期徒 刑11年2月即5年4月+5年10月)，較有利於抗告人。惟查： ⒈按刑法第53條所規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依同法第51條之規定定其應執行之刑。」應以合於同法第50條之規定為前提，即以裁判確定前犯數罪者，為其條件。因此，若於裁判確定後所犯之罪，即無適用之餘地，祇能就前後各罪之刑，併予執行之。所謂「裁判確定」，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定其應執行刑之餘地；惟在該日期以後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪合併定其應執行之刑。則A、B裁定既係依刑法第50條第2項之規定，由抗告人具狀請求檢察官就原裁定附表一編號1至3所示之3罪及附表二編號1至9所示之9罪，分別聲請定執行刑，且均表示「無意見」(有上開A、B裁定之記載可憑)而合於規定，自不得於該2裁定確定後，僅因抗告人事後反悔，欲擇其主觀上認為其中最有利抗告人之數罪合併定其應執行之刑，即認檢察官之聲請為不當，故抗告人此部分指摘並無理由。況上開A、B裁定之日期分別為113年4月3日、113年4月8日，日期相近，自可於裁定前表示意見，焉可表示「無意見」後，再事後反悔，請求檢察官聲請重定執行刑？ ⒉況A、B裁定所示之罪事後均並無因非常上訴或再審程序經撤 銷改判，亦無因赦免、減刑及更定其刑等情形，致原裁判定 刑基礎變動而有另定其應執行刑必要之情形，則抗告人請求 檢察官聲請重定執行刑，亦違反一事不再理原則。五、綜上所述，抗告人所犯前揭業經法院依法裁定其應執行刑確定之數罪，事後並無因非常上訴或再審程序經撤銷改判，亦無因赦免、減刑及更定其刑等情形，致原裁判定刑基礎變動而有另定其應執行刑必要之情形，基於確定裁定之安定性及刑罰執行之妥當性，自不得任由抗告人事後依其主觀意願，將原裁定附表一、二所示之數罪任意加以拆解割裂或重新搭配組合，而向檢察官請求將其中已定刑確定之一部分罪刑抽出，重複向法院聲請定其應執行刑。臺灣臺南地方檢察署檢察官認抗告人聲請另定執行刑之請求，違反一事不再理原則，以民國113年4月29日南檢文戊113執聲他435字第1139029772號函覆礙難照準，否准其請求，其執行之指揮並無違法或不當。抗告人就此聲明異議，顯無理由，原審因予駁回，並無不當，乃抗告人仍執前詞指摘原裁定不當云云，核抗告無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。 中 華 民 國 113 年 7 月 22 日 刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 黃裕堯 法 官 陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出再抗告狀。 書記官 李淑惠中 華 民 國 113 年 7 月 23 日