臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度原上訴字第5號
上 訴 人 范峻翔
即 被 告
選任辯護人 陳玫儒律師
上 訴 人 陸呂溥程
即 被 告
選任辯護人 黃冠霖律師(法扶律師)
上列上訴人即被告等因加重詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院
112年度原金訴字第12號中華民國113年1月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第4767、7847、8694
、9745號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於范峻翔及陸呂溥程於附表一編號1所處之刑暨定執行刑部分，均撤銷。
范峻翔、陸呂溥程所犯附表一編號1之罪，各處如附表一編號1本院宣告刑欄所示之刑。
其他上訴駁回(即范峻翔、陸呂溥程附表一編號2至5)。范峻翔上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年肆月。
陸呂溥程上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年拾月。
事實及理由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。經查 ：被告2人及其辯護人於本院準備及審理時均明確表示，僅 就原審判決量刑部分提起上訴，有本院筆錄在卷可稽(見本 院卷第125至126、194至196頁)，因此本案僅就被告2人上訴 範圍加以審理，其餘犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收之認 定，均如第一審判決書所記載之事實、證據及論罪理由。二、被告上訴意旨略以：
㈠被告范峻翔部分：
被告就其未注意求職詐騙，因而涉犯加重詐欺等罪，導致被 害人受有損失深感抱歉，故被告期以認罪、填補被害人之損 失作為補償，且被告已與被害人羅珮綺和解，並給付完畢，
又被告惡性非重，非主要犯罪核心，請求依刑法第59條予以 減刑，另原審判決就各罪之宣告刑及執行刑相較其他案件， 容有過重，為此請求撤銷原審判決，從輕量刑。 ㈡被告陸呂溥程部分：
被告陸呂溥程於原審固為無罪答辯，但經思慮後已知悔悟而 不再爭執，於上訴時除改為認罪答辯外，亦有意願與遭詐騙 之被害人羅珮綺、吳聯福進行調解，請鈞院審酌刑法第57條 犯後態度及被告上開認罪後之量刑基礎已有變動，能予從輕 量刑。又被告無任何前科紀錄，案發時僅20餘歲，年紀尚輕 ，社會經驗不豐，教育程度為高中肄業，智慮淺薄，因一時 糊塗，受其友人即同案被告于子立之邀約，參與而誤觸法網 ，現已知悉犯下大錯，實難認其惡性重大，另被告現從事空 調工程技工，有正當職業及穩定收入，請鈞院予從輕量刑， 並予自新之機會。
三、撤銷原判決科刑部分(即附表一編號1)： ㈠原審以被告2人就附表一編號1部分，係犯組織犯罪防制條例 第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項 第2款三人以上共同詐欺取財罪；附表一編號2部分，係犯刑 法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪；附表一 編號3至5部分（原判決誤載為3至4），係犯組織犯罪防制條 例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2 項、第1項第2款三人以上共同詐欺取財未遂罪，犯罪事證明 確，分別予以論罪科刑，固非無見，惟：
⒈被告范峻翔於原審判決後，已與附表一編號1告訴人羅珮綺達 成調解，並履行完畢，有本院113年度附民移調字第72號調 解筆錄一份、被告范峻翔提出之合作金庫銀行存款憑條及本 院公務電話各1紙在卷為憑（見本院卷第119至120、139、14 5頁），此有利於被告范峻翔之量刑事由，為原審所未及審 酌，且已影響到被告范峻翔責任輕重之判定。
⒉又按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害 數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為 科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能 對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之 處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟 具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除 非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法 第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑 形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處 斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科 刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子（最高法
院109年度台上字第3936號判決可資參照）。經查： ⑴被告陸呂溥程於警詢時坦承犯行，雖於一審曾否認犯罪，然 上訴後已就全部犯行(含組織犯罪防制條例第3條第1項後段) 坦白認罪，而按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更 者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律」。被告陸呂溥程行為後，組織 犯罪防制條例第8條經修正公布，並於000年0月00日生效， 依修正前第8條第1項後段規定：犯第3條之罪自首，偵查及 審判中均自白者，減輕其刑；修正後則改為：犯第3條、第6 條之1之罪，偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，二相 比較，修正後之規定對於減輕其刑要件較為嚴格，依刑法第 2條第1項前段規定，被告陸呂溥程合於修正前組織犯罪防制 條例第8條第1項後段之規定，雖因從重處斷結果，所犯之參 與犯罪組織罪屬想像競合犯之輕罪，於形成處斷刑時，無法 依上開修正前規定予以減刑，然參照上開最高法院判決意旨 ，法院於宣告刑之審酌時，仍應資為量刑考量因子，此有利 於被告陸呂溥程之量刑事由，與原審判決時已有不同，亦為 原判決所未及審酌。
⑵被告范峻翔部分，則因其於偵查中均否認犯行(見偵7847卷第 191、357頁、聲羈卷第26頁)，自無修正前之組織犯罪防制 條例第8條第1項後段之適用。
㈡被告范峻翔之辯護人雖辯護稱，本案應有刑法第59條之情形 云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪 之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之 態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之 理由。是以，刑法第59條之酌量減輕其刑之規定，必須於犯 罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。考量被告僅因貪圖快 速取得之利益，即參與此等現今社會中危害社會治安甚深之 詐欺集團，擔任指示其他車手領款之工作，綜衡其犯罪情節 、態樣、所生危害，難認有何客觀上足以引起一般同情、縱 予宣告法定最低度刑猶嫌過重之嫌，認無從依刑法第59條規 定酌減其刑。
㈢綜上，被告范峻翔部分主張其有刑法第59條之適用，雖無理 由，然原判決關於此部分既有上開未及審酌之處，自應由本 院撤銷改判。
㈣爰審酌以行為人之責任為基礎，審酌被告范峻翔、陸呂溥程 年紀甚輕，不思以正途獲取所需，加入詐欺集團，分擔誘使
被害人受騙上當之部分環節工作，不僅漠視他人財產權，助 長詐騙風氣，對社會治安造成相當之影響，且破壞人與人之 互信，更因此造成被害人羅珮綺受有高達新臺幣347萬元之 鉅額損失，兼衡被告2人於本院均坦認犯行，被告范峻翔又 與被害人羅珮綺成立調解，並給付完畢，被害人羅珮綺亦同 意予被告范峻翔從輕量刑，業如前述，及綜合考量被告范峻 翔等2人各自負責擔任角色、期間長短等情節、犯罪動機、 目的、對社會所生危害、前科素行，所自陳之智識程度、身 心、經濟與生活狀況（見本院卷第206頁）等一切情狀，分 別量處如主文第2項所示之刑。
四、上訴駁回部分(即附表一編號2至5)
㈠被告范峻翔雖提出其他法院判決之刑度，而指摘原審此部分 量刑過重，及請求依刑法第59條減輕其刑云云。被告陸呂溥 程雖以其於上訴後已知坦認犯行，且無任何前科紀錄，現從 事空調工作，有正當職業及穩定收入，工作上亦獲得老闆讚 譽有加，而請求從輕量刑云云。
㈡惟按刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入 情形，自不得指為違法。
㈢經查：
⒈判決就附表一編號3至5部分，已敘明被告2人所犯均屬未遂犯 ，均依刑法第25條第2項之規定減輕其刑；及復具體審酌被 告2人智識體能均健，並無不能依賴己力謀生之情形，竟無 視國家取締詐欺集團之決心，不思以正途賺取所需，為圖不 法利益，參與本案詐欺集團，配合組織對被害人施用詐術， 所為不僅干擾社會正常交易秩序，甚至破壞社會大眾間之互 信基礎，助長詐騙風氣，造成被害人吳聯福受有財產上損害 程度；兼衡被告范峻翔等2人均否認犯行之態度，各自負責 擔任角色、期間長短等情節、犯罪動機、目的、對社會所生 危害、前科素行，暨被告2人之智識程度、身心、經濟與生 活狀況等一切情狀，就被告范峻翔分別量處有期徒刑1年6月 、10月、10月及10月；被告陸呂溥程分別量處有期徒刑1年2 月、8月、8月及8月。
⒉原審上開量刑，已依刑法第57條規定詳為斟酌，兼顧被告2人 有利及不利等情事，所宣告之刑均合於法定刑度，另被告2 人上訴後，於本院雖坦認犯行，然被告2人犯案情節，業經 檢警及法院詳加調查，原審法院並於判決中詳述理由及就被 告等人之辯解逐一論駁，被告2人上訴後坦承全部犯行，已
不影響犯罪事實之認定，對於訴訟經濟之簡省顯然有限，可 減輕之幅度自屬極微，整體衡酌後，認無撤銷原判決之刑之 必要。另考量被告2人無視於詐騙案件之猖獗，僅為圖一己 私利，即加入詐騙集團，共同行騙，助長詐騙歪風，破壞社 會治安，由犯罪動機、手段及造成之損害等情節整體觀之， 被告犯罪並無足以引起一般同情之處，客觀上已無情輕法重 ，而顯有可憫恕之情形，自無再爰引刑法第59條之必要。又 被告范峻翔雖提出其他法院判決，指摘原審量刑過重，然各 個之情節不同，量刑自有差異，自難以比附援引其他判決， 作為指摘原判決有何不當之依據。
⒊綜上所陳，被告2人此部分上訴所指，均係就原審量刑所為適 法職權之行使再為爭執，其等上訴均無理由，均應予駁回。
五、定執行刑
考量被告范峻翔2人所犯附表一各罪，犯罪時間接近、手段 及罪名相同，各罪間有相當之關聯性，以實質累加方式定其 應執行之刑，處罰刑度顯將超過其行為不法內涵，衡諸罪責 相當性原則及比例原則，分別就被告范峻翔定執行刑為有期 徒刑2年4月，被告陸呂溥程為有期徒刑1年10月。六、退併辦部分
本案係被告2人就量刑部分提起上訴，原判決關於事實之認 定，並未在上訴審理之範圍內，已如前述，且最高法院112 年度台上大字第991號刑事裁定揭示：「檢察官明示僅就第 一審判決之科刑部分提起上訴，嗣於第二審法院宣示判決前 ，指被告另有起訴書未記載之犯罪事實，與第一審判決所認 定之犯罪事實具有想像競合犯關係，請求第二審法院一併加 以審判。第二審法院如認檢察官請求併辦之犯罪事實，與第 一審判決所認定之犯罪事實具有實質上或裁判上一罪關係， 即應就第一審判決之科刑暨所認定之犯罪事實，與檢察官請 求併辦之犯罪事實一併加以審判」等意旨，亦與本案係由被 告量刑上訴之情節不同，因認臺灣嘉義地方檢察署112年度 偵字第15219號移送併辦部分，本院亦無從依上開大法庭裁 定意旨併予審理，自應退回檢察官另為適當之處分。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官李昕諭提起公訴、檢察官盧駿道到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 9 日 刑事第一庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許雅華中 華 民 國 113 年 7 月 9 日本案附錄論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 原判決宣告刑 本院宣告刑 1 即原判決犯罪事實欄一之如附表二編號1所示(被害人羅珮綺部分) 范峻翔三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 陸呂溥程三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 范峻翔三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 陸呂溥程三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 2 即原判決犯罪事實欄一之如附表二編號2所示(被害人吳聯福部分) 范峻翔三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 陸呂溥程三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 上訴駁回。 3 即原判決犯罪事實欄一之如附表二編號3所示(被害人簡壯源部分) 范峻翔三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾月。 陸呂溥程三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。 上訴駁回。 4 即原判決犯罪事實欄一之如附表二編號4所示(被害人王亦紘部分) 范峻翔三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾月。 陸呂溥程三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。 上訴駁回。 5 即原判決犯罪事實欄一之如附表二編號5所示(告訴人林棻儀部分) 范峻翔三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾月。 陸呂溥程三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。 上訴駁回。