臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度原上訴字第3號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人 林佳億
即 被 告
林品翰
上列被告2人 施志遠律師
共同選任辯
護人
上 訴 人 張粕家
即 被 告
萬坤松
選任辯護人 黃若珊律師
被 告 潘柏學
潘念祖
指定辯護人 高亦昀律師
被 告 李書桓
指定辯護人 蔡明哲律師
上列上訴人等因被告等妨害秩序等案件，不服臺灣臺南地方法院
112年度原訴字第17號中華民國112年9月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第4106、15343號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、丁○○部分及丑○○、甲○○所處之刑部分，均撤銷。
丙○○犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴首謀罪，處有期徒刑柒月。
丑○○、甲○○各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○因其子丁○○之女友庚○○疑為辛○○性侵害（另案由檢察官 偵辦中），而與丁○○及親友李真僡、乙○○、壬○○（現更名為 黃柏彥，下仍稱壬○○，李真僡、壬○○另為不起訴處分）等人 ，於民國112年1月21日凌晨分別乘車至臺南市東區崇德路市 立醫院掛急診，配合臺南市政府警察局第一分局德高派出所 員警楊子瑩作性侵害驗傷，丙○○及在場員警以電話聯繫辛○○ 到場釐清案情，丙○○同時又基於在公共場所眾集3人以上首 謀實施強暴脅迫及傷害之犯意，將相關訊息傳至網路予友人 之群組中，並以電話糾集癸○○前來，癸○○則基於意圖供行使 之用而攜帶兇器在公共場所眾集3人以上實施強暴脅迫及傷 害之犯意，駕駛000-0000號自小客車前往，並攜帶球棒一支 下車，辛○○亦在友人戊○○（另為不起訴處分），以及少年陳 ○婷、王○瑋（2人另由警方送少年法庭處理）陪同到急診室 門口，另子○○聞訊則糾集林均哲、丑○○、甲○○共乘車號0000 -00號自小客車到場，林均哲另糾集己○○駕駛車號000-0000 號自小客車前來，以及其他約4、5部車輛及所載人員約10至 20名，分持球棒、木棍、刀子、斧頭等凶器及辣椒水到場。 於急診室門口外見到辛○○等人，即群起對辛○○、戊○○等人進 行攻擊圍毆，丙○○見狀亦與子○○、林均哲、己○○等人徒手毆 打辛○○等人，癸○○則持球棒毆打王○瑋，丑○○、甲○○等則在 場助勢，辛○○及戊○○為防護自己及朋友之傷害，予以反擊， 陳○婷及王○瑋要阻止對方，亦被毆打或辣椒水噴眼、臉等處 。轄區警員楊子瑩見狀試圖介入制止未果，警員楊子瑩亦被 眾人擁擠中眼睛被波及辣椒水，造成臉部紅腫、刺痛，隨即 進入急診室處理。辛○○等逃入急診室內，丙○○亦衝進急診室 內追逐毆打，嚴重妨害醫院急診室之急診救護業務，及對往 來急診室公眾造成生命、身體健康之危險，破壞公共秩序及 安寧。嗣警方據報趕來支援，丙○○等方才停止，糾集來鬥毆 之眾人隨即四散離開。辛○○頭部、手部、背部遭鋁棒毆傷（ 傷害部分未據告訴），戊○○受有頭部外傷併雙眼灼傷、右前 臂撕裂傷、右手擦傷，少年王○瑋背部及頭部受到棍棒攻擊
但未成傷，陳○婷眼睛灼傷、頭部受傷(已撤回告訴)，林均 哲受有太陽穴周圍受傷、鼻子流血（未據告訴）。二、案經戊○○訴由臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方 檢察署偵查起訴。
理 由
壹、量刑上訴部分(即被告丑○○、子○○、甲○○、己○○)一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。經查 ：檢察官於本院準備程序及審理期日時，已明確表示僅對於 原審判決關於被告丑○○、子○○及甲○○之量刑部分提起上訴， 另被告己○○則表示對量刑部分提起上訴(見本院卷一第233、 242頁、卷二第106頁)，因此本案被告丑○○、子○○、甲○○部 分，僅就檢察官上訴範圍部分加以審理，被告己○○部分亦僅 就其上訴範圍審理，被告丑○○、子○○、甲○○及己○○其餘關於 犯罪事實及論罪名部分，均不在本院審理範圍，均如第一審 判決書所載。另告訴人陳○婷傷害部分，因於原審審理時已 撤回告訴，原審並為不另為不受理之諭知，此部分自亦不在 上訴範圍。
二、檢察官及被告己○○上訴意旨略以：
㈠檢察官部分：
被告子○○、丑○○及甲○○與告訴人陳○婷和解後，均未為任何 賠償，犯後態度難認良好，原審未予審酌上情，量刑是否妥 適，有待斟酌。
㈡被告己○○部分：
被告己○○當天是因朋友林均哲被打，才去出手相救，被告與 其他人均不認識，且被告家中有身心障礙重度父親要照顧， 還有一位男孩4歲及一位女兒3歲要扶養，被告真的不能丟著 不管，請法官從輕量刑，再給重新做人的機會。三、撤銷改判之理由（即被告丑○○、甲○○) ㈠原審判決以被告丑○○及甲○○，犯罪事證明確，分別量處被告2 人有期徒刑3月，及均諭知以新臺幣1千元折算1日之易刑標 準，固非無見。惟檢察官上訴後，被告丑○○及甲○○已依原審 調解筆錄所載，全數賠償完畢，有被告丑○○提出之國泰世華 商業銀行存款憑條，及被告甲○○提出之中國信託銀行自動櫃 員機匯款明細各一紙在卷為憑(見本院卷二第139頁)，此一 量刑審酌事項，與原審判決時已有不同，檢察官上訴指摘被 告丑○○及甲○○均未履行賠償，犯後態度不佳，雖無理由，然 因原判決未及審酌上開對被告2人有利之量刑事由，自應由
本院將原判決關於被告2人之宣告刑撤銷，以符合公平、比 例及罪刑相當原則。
㈡爰審酌被告丑○○及甲○○僅因同案被告子○○之邀約，不明就裡 ，即胡亂情義相挺，參與本案鬥毆事件之助勢行為，對社會 秩序及公眾安寧造成相當程度之危害，法紀觀念實屬薄弱， 惟被告2人犯後自始即坦認犯行，且於原審審理時與告訴人 陳○婷及戊○○，分別以新臺幣6千元達成調解，有原審112年 度南司刑移調字第666號調解筆錄在卷為憑(見原審卷第175 至177頁)，被告2人於本院審理時，亦將1萬2千元全數匯款 至告訴人陳○婷於國泰世華銀行帳戶內，業如前述，整體而 言，犯後態度可認良好，兼審酌被告丑○○無前科紀錄，被告 甲○○僅有因犯不能安全駕駛之公共危險罪，經法院判決確定 及執行完畢，尚無暴力犯罪之前科素行，暨其2人於審理時 自陳之學歷、生活經濟及家庭狀況等一切情狀(見本院卷二 第124頁)，量處如主文第3項所示之刑，並均諭知如易科罰 金，以新臺幣1千元折算1日之易刑標準。
四、上訴駁回之理由(即被告子○○、己○○) ㈠按刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為違法。
㈡原判決關於被告子○○及己○○之量刑部分，已詳敘係審酌被告 子○○、己○○，在臺南市立醫院急診室外聚集，於現場有警衛 、警察之情況下，無視警察之勸阻，徒手攻擊告訴人及被害 人，致其等均受有傷害，顯目無法紀，兼衡被告犯後坦認犯 行，且表達和解之意願，非無悔意，被告子○○因恐嚇取財罪 ，經法院判處有期徒刑確定，於105年11月29日執行完畢、 被告己○○因犯不能安全駕駛之公共危險罪，經檢察官為緩起 訴處分期滿等前科素行，暨其等犯罪動機、目的、手段、參 與之程度，於審理時自陳之學歷、生活經濟及家庭狀況等一 切情狀，就被告子○○及己○○分別判處有期徒刑6月，並均諭 知以新臺幣1千元折算1日之易刑標準。
㈢原審上開量刑，已依刑法第57條規定詳為斟酌，兼顧被告子○ ○及己○○有利及不利等情事，所宣告之刑復無量刑輕重相差 懸殊或偏執一端等裁量權濫用之瑕疵，且原審判決後，被告 子○○及己○○之量刑事由，均無任何改變。檢察官上訴雖以被 告子○○未依調解約定而給付為由，指摘原判決量刑過輕云云 ，然原判決於112年9月27日判決時，被告子○○即未依調解約 定，自112年9月1日開始給付第一期分期款，
且此一事由，已為原審量刑時考量在內(見原判決第4頁倒數 第3行、及第5頁第19至20行)，自無再為重複不利評價之理 。至於被告己○○上訴所指之家庭經濟狀況，原審量刑時均已 充分審酌，所處之刑，亦無明顯失出失入之情形，本院自無 恣意撤銷原判決之理。
㈣綜上所陳，檢察官指摘原判決關於被告子○○之量刑過輕，及 被告己○○指摘原判決之量刑過重，均屬對原判決適法裁量權 之任意指摘，其等此部分上訴為無理由，應予駁回。五、被告子○○經合法傳喚，有本院公示送達裁定及公告等在卷可 按(見本院卷一第451至454頁)，其無正當理由未到庭，爰不 待其陳述，逕行判決。
貳、全部上訴部分(即被告丙○○、丁○○及癸○○)甲、有罪部分(即被告丙○○及癸○○)
一、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦定有明文。
㈡本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告癸○○及其辯護人，均同意有證據能力，且迄至本院言詞 辯論終結前亦均未聲明異議(見本院卷一第241頁、卷二第10 8至110、112至114頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條 之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈢另被告丙○○及其辯護人除對於告訴人戊○○於警詢及偵查中所 述，認屬審判外陳述而無證據能力外，其餘供述證據則均同 意有證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議 (見本院卷一第241頁、卷二第108至110、112至114頁)，本 院認告訴人戊○○於警詢時之供述，屬傳聞證據，且無例外得 為證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條第1項認無證據能 力；又戊○○於偵查中係以被告之身分應訊，關於被告丙○○犯 罪事實之指訴，並未經具結，故不該當刑事訴訟法第159條 之1第2項得為證據之要件，應類推適用同法第159條之2或第 159條之3等規定，於其具有相對或絕對可信性之情況保障，
及使用證據之必要性時，始例外賦與其證據能力。然因卷內 尚無證據可認已符合可信性及必要性，且被告丙○○於原審審 理時，亦未明示同意告訴人戊○○於偵查中所述有證據能力， 僅於原審法官提示證據為調查時，表示無意見（見原審卷第 121頁），其事後再於本院爭執證據能力，自無不許之理， 因認告訴人戊○○於偵查中所訴，對被告丙○○而言，無證據能 力；其餘供述證據於經本院審酌該等證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料對被告丙○○均有證據能力。 ㈣關於非供述證據方面，均查無違反法定程序取得之情形，依 刑事訴訟法第158條之4反面規定，對檢察官、被告丙○○及癸 ○○均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之理由
㈠訊據被告丙○○固坦承於上開時地，聚集3人以上，對辛○○等人 施強暴行為，惟矢口否認係首謀，辯稱：我只有把我兒子的 女友被性侵之訊息傳到網路上，我不知道癸○○、子○○、丑○○ 、甲○○及林均哲等人為何會到現場，而且我只有徒手毆打， 不知道其他人為何會帶棍棒等物云云：其辯護人亦為被告辯 護稱：⒈被告丙○○因其子即同案被告丁○○女友疑遭辛○○性侵 害，曾致電友人癸○○到場協助與辛○○商討，此有癸○○於警詢 時之供述可資佐證，惟斯時被告丙○○僅係邀癸○○前往協調， 並無策畫聚眾鬥毆或有何支配團體犯罪之情事；另子○○、丑 ○○、甲○○、林均哲等4人駕車前往醫院，係為陪同子○○至醫 院就醫，其等至醫院後偶然聽聞有人喊「強姦女生」，始聚 集於急診室門口瞭解狀況，另己○○則係因林均哲之故，始到 案發現場，足認上開之人均非被告丙○○所聯繫或邀約至現場 ，甚為明確；佐以被告丙○○既與子○○、丑○○、甲○○、林均哲 、己○○亦均不相識，亦非被告丙○○所策劃、支配而來，自難 認符合「首謀」之要件。⒉再者，原審判決稱被告丙○○利用 網路傳播訊息，糾集癸○○、子○○等人，而認定被告丙○○為首 謀云云。惟遍查全卷，不僅未見有何首謀聚眾之對話或訊息 紀錄，且由癸○○、子○○、丑○○、甲○○、林均哲、己○○等人之 供述，亦不足證明被告丙○○有何依其意思，策劃、支配團體 犯罪行為之地位，自難論以首謀之地位。⒊此外，被告丙○○ 自始均坦認因一時氣憤，有徒手毆打辛○○、戊○○等人，惟從 未攜帶凶器下手；參以，辛○○、戊○○亦均稱被告丙○○僅有徒 手毆打等語棊詳，復依卷內全部事證亦不均足以證明被告丙 ○○有持凶器下手之情事，至後續癸○○持球棒鬥毆之行為，既 非被告丙○○可得策畫及支配之範圍，且刑法第150條第2項之
加重條件既屬行為人個別加重條件，自難以此推論被告丙○○ 亦應擔負癸○○攜帶凶器之罪責。⒋原審判決未詳予勾稽卷內 事證，未能查明被告丙○○既非首謀之地位，亦無攜帶凶器下 手，遽論被告丙○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所 聚集三人以上首謀實施強暴脅迫罪，容有事實認定之違誤， 自應撤銷改判，始謂適法。
㈡被告癸○○雖坦承於上開時地，持球棒到現場，惟矢口否認有 下手實施強暴行為，辯稱：我只是拿球棒揮舞威嚇對方，沒 有攻擊任何一個人，最多應該只成立在場助勢而已云云；其 辯護人亦為被告辯護稱：⒈被告癸○○因與丙○○為認識多年之 友人，案發當天接獲丙○○電話，因而驅車趕往市立醫院，惟 丙○○並未告訴被告發生何事，被告到場時，發現現場已聚集 部分人士發生口角衝突，被告怕場面失控進而波及自己，才 會攜置於車上之球棒下車防身，實無妨礙秩序之意圖，且被 告到場後僅持球棒於急診室門口觀察，並未有揮舞球棒等強 暴脅迫行為，被告到場沒幾分鐘後隨即離去，完全未參與其 他被告之鬥毆行為，亦無攻擊任何人，此節被告先前於偵查 中已供陳明確，被告並未參與其他被告間之鬥毆，攜帶球棒 也是基於場面混亂怕誤傷自己之防身之舉，至多成立在場助 勢，應無構成下手實施強暴脅迫及持兇器鬥毆之罪。⒉被告 雖未參與鬥毆，亦未攻擊任何人，然仍與本案被害人辛○○、 陳○婷達成和解，並分別賠償新臺幣6,000元，被告對其莽撞 行為甚感悔意，與其他參與鬥毆之被告相比，被告主觀惡性 及客觀犯罪事實皆較其他下手實施之人為輕，且被告在現場 停留不久，於其他被告鬥毆時隨即離去，縱然被告持球棒之 行為可能對社會秩序造成危害，然情節輕微，原審量處被告 有期徒刑8月，反觀其他下手實施之人除首謀外皆處6個月以 下徒刑，原審對被告所處之刑顯逾越其犯行之可責程度，實 有過苛而反於公平之處。⒊被告係因一時失慮，未能體察其 行為之嚴重性，且於偵審期間均自白不諱，足徴其有悔意， 信經此偵、審程序及刑之宣告，應能知所警惕無再犯之虞； 又被告為低收入戶，妻子目前無工作，且懷有2個月身孕， 家中尚有2名年齡分別為2、3歲之幼子須被告扶養，家中經 濟僅賴被告每月3萬多元之薪水支撐，如仍令被告入監執行 ，恐致懷孕妻子及年幼子女無人照顧，是基於人道上之考量 ，請求給予被告6個月以下徒刑，並得易科罰金，以啟自新 。
㈢經查：
⒈被告丙○○及被告癸○○於本院準備程序時，對下列事項均不予 爭執（見本院卷一第247至248頁）：
⑴被告丙○○因其子丁○○之女友疑為辛○○性侵害，遂與丁○○及李 真僡、乙○○、壬○○等人，於112年1月21日凌晨前往至臺南市 東區崇德路市立醫院掛急診，配合德高派出所員警楊子瑩作 性侵害驗傷，並以電話聯繫辛○○到場釐清案情，辛○○遂在友 人戊○○，以及少年陳○婷、王○瑋陪同到急診室門口後，與乙 ○○等人談話間，丙○○以電話通知癸○○前來，同案被告子○○亦 與同案被告林均哲、丑○○、甲○○一同到場，林均哲再通知同 案被告己○○到場；
⑵被告癸○○持鋁棒到場，其他約4、5部車及所載人員約10、20 名，分持球棒、木棍、刀子及斧頭等兇器，以及辣椒水等到 場；
⑶被告丙○○、同案被告子○○、林均哲、己○○等徒手毆打辛○○等 人，同案被告丑○○、甲○○則在場助勢，被害人辛○○及告訴人 戊○○為防護自己及朋友之傷害，予以反擊，告訴人陳○婷及 少年王○瑋試圖阻止對方時，亦遭毆打，及遭辣椒水噴眼、 臉等處；
⑷警員楊子瑩見狀試圖介入制止未果，且在眾人擁擠中眼睛被 波及辣椒水，造成臉部紅腫、刺痛，隨即進入急診室處理， 被害人辛○○等人逃入急診室內，被告丙○○等亦衝進急診室內 追逐毆打，嚴重妨害醫院急診室之急診救護業務； ⑸嗣警方據報趕來支援，被告丙○○等方才停止，糾集來鬥毆之 眾人隨即四散離開。被害人辛○○頭部、手部、背部遭鋁棒毆 傷，告訴人戊○○受有頭部外傷併雙眼灼傷、右前臂撕裂傷、 右手擦傷，被害人王○瑋背部及頭部受到棍棒攻擊但未成傷 ，告訴人陳○婷眼睛灼傷、頭部受傷，同案被告林均哲受有 太陽穴周圍受傷、鼻子流血。
⒉並有被害人辛○○、告訴人陳○婷於警詢、偵查及原審、告訴人 戊○○於警詢及偵查(被告丙○○部分，不予採為證據)、被害人 王○瑋警詢及偵查、同案被告丁○○、丑○○、子○○、李學桓、 己○○於警詢、偵查及原審審理中、
證人楊子瑩於偵查中、證人即被告癸○○之舅舅何忠明於警詢 供述明確。復有同案被告林均哲持有之球棒遭扣案之扣押筆 錄、扣押物品目錄表(見警卷第241至245頁)、現場監視器錄 影截圖照片(見警卷第247至253頁)、警方密錄器錄影之截圖 照片(見他卷第31至37頁)、告訴人陳○婷及戊○○提出之臺南 市立醫院診斷證明書各一紙(見警卷第255至257頁)、檢察官 勘驗現場監視錄影光碟之勘驗筆錄暨截圖(見偵4106卷第147 至148、151至152頁)等在卷可佐，此部分事實洵堪認定。 ⒊本案之爭執事項
⑴被告丙○○是否為首謀，以及有無意圖供行使之用而攜帶兇器
①被告丙○○於本案合於首謀之要件
Ⅰ觀諸被告丙○○於警詢供稱：因為我先前跟我朋友抱怨此事， 我朋友知道我今天要前來討論該事，也有到場關心狀況，最 後雙方一言不合，我們就跟對方有肢體衝突了(見警卷第7頁 )、於偵查中陳稱：我承認妨害秩序及傷害，我是在網路上 跟朋友講過(見偵4106卷第25頁)、及於本院審理中亦自承： 我在網路上是找癸○○來(見本院卷二第121頁)；參以同案被 告癸○○於警詢及偵查亦供稱，是丙○○致電要我過去的(見警 卷第12至13頁、他卷第179頁)，足認被告丙○○確實在網路上 及以電話向友人提及案發當天要與被害人辛○○談判乙事。 Ⅱ再由卷附之急診室外監視器光碟截圖(見本院卷二第57至84頁 )，可見畫面一開始時，係被告丙○○、丁○○、同行之乙○○、 李真僡等4人於急診室外等候(截圖1-1)，接著，被害人辛○○ 等人到來後，一群人圍在急診室外觀看手機(截圖1-2至1-20 )，隨後陸續有不詳人士到場，立於被害人辛○○及被告丙○○ 等一群人旁邊，並未趨前觀看手機(截圖1-9)，之後，所有 人均往旁邊走，離開急診室前監視器鏡頭範圍(截圖1-22至1 至28)、4秒鐘後，含被告丙○○在內之一群人又出現在鏡頭內 ，並起暴力衝突(截圖1-29至1至54)，衝突過程中可見被告 丙○○以腳踹人(截圖1-33)，並追進急診室內(截圖1-50及1至 53)，同案被告癸○○持球棒亦出現在畫面中(截圖1-31至1至3 3)，整個圍毆衝突之場面雖然混亂，但被告丙○○與同案被告 癸○○、子○○、林均哲及不詳人士等攻擊之對象，均為被害人 辛○○一方，並無人誤認仇家。
Ⅲ又上開截圖所示情節，於互核被害人辛○○於警詢指稱：對方1 0幾個人一上來就持棍棒、鋁棒、斧頭朝我、戊○○、陳○婷、 王○瑋攻擊，我們有做出正當防衛、於偵查中證述：我主要 是跟丁○○及丙○○談話，我給他們看對話紀錄，沒多久，就一 群人衝上來打(見警卷第83頁、偵4106卷第133至134頁)；告 訴人陳○婷於警詢指訴：我們當時在臺南市立醫院急診室門 口討論事情，討論到一半時，對方突然叫戊○○過去他們那邊 ，我們覺得有異狀，便一起過去，不久對方一群人突然手持 武器衝過來要朝我們毆打、我看到對方衝過來的時候，主要 是要打我哥哥辛○○，我就往前阻止擋在我哥哥前面，也被對 方用拳頭揮到(見警卷第97、103頁)；被害人王○瑋於警詢所 指：我們到場後，有一名白色衣服的問誰是辛○○，然後我們 就過去，辛○○拿手機對話紀錄給女方那邊的人看，看完後對 方的人就叫我們過去急診室門口旁邊，我跟戊○○、辛○○、陳 ○婷過去後，對方就10幾人手持球棒跟斧頭衝上來毆打我們( 見警卷第109頁)，均一致指訴突遭被告丙○○一群人毆打、攻
擊，二者亦可相符。
Ⅳ是以被告丙○○既為事主方，且以網路告知友人即將與辛○○談 判如何處理後續事宜，而到場之其他人，含共同被告癸○○、 子○○、林均哲及其他不詳姓名人士等10、20人，又突然一致 朝被害人辛○○及其隨同之親友施暴，被告丙○○見狀，亦未見 加以攔阻，反隨同一起加入暴行，顯然在場眾人施暴之行為 ，並未逸脫被告丙○○主觀之認識，多方互核，足認本案之聚 集眾人施加強暴脅迫，係由被告丙○○首倡謀議無訛，縱使所 有到場之同夥，並非由被告丙○○逐一邀約，亦無礙於被告丙 ○○首倡及主導之地位。
Ⅴ雖同案被告子○○稱案發當天，係因其感冒，由同案被告甲○○ 、丑○○及林均哲陪同前去市立醫院急診室，路過時，因林均 哲聽到有人強姦女生，林均哲衝進去，我看他被打，所以才 動手(見警卷第39頁、偵4106卷第26頁)，另同案被告林均哲 於警詢及偵查中亦稱：子○○要去看醫生，我陪他去，我聽到 有人在喊強姦女生，看到他們快打起來了就去勸架，後來被 打到鼻子流鼻血，我就開始出手反擊，我只認識子○○、丑○○ 、甲○○、於偵查中供稱：我是站在丙○○這邊的，有人就強姦 女生，我與子○○衝上去勸架(見警卷第23頁、偵4106卷第24 頁)，然對照同案被告丑○○於警詢供稱：過去醫院之前，我 、甲○○、子○○還有念祖的朋友(警方提示為林均哲)跟家人， 在子○○他家喝酒，後來子○○接到朋友的電話，說要出去，把 我、甲○○載出去，我只是跟著子○○的腳步走(見警卷第32至3 3頁)，及同案被告己○○於警詢所稱：因為我朋友林均哲當時 打電話給我，跟我說他人不舒服，要去市立醫院就醫，接著 第二通電話叫我過去市立醫院急診室，當時我問他要做什麼 ，他跟我說他人不舒服，要我過去看他，然後我就過去了( 見他卷第8頁)，顯見同案被告子○○及林均哲稱係因子○○身體 不舒服而前往市立醫院就醫云云，與同行之甲○○及丑○○所稱 截然不同，是否可信，已非無疑。另衡以同案被告子○○及林 均哲既稱與被告丙○○及被害人辛○○雙方面均不認識，在未明 就裡之前，豈有無端出面之理，不合常情灼然可見。況且， 同案被告子○○迄至本院審結為止，亦從未提出該日前往醫院 就醫之證明，而證人即被告丙○○之胞姐乙○○於本院審理中又 證稱：在急診室外未大聲指摘辛○○強姦別人(見本院卷二第1 6頁)，勾稽比對上情，足徵同案子○○及林均哲稱係因子○○感 冒，而前往醫院等說詞，均屬虛構，委難為被告丙○○有利之 認定。
Ⅵ綜上所陳，被告丙○○辯稱其非首謀，均不足採，此部分犯行 洵堪認定。
②被告丙○○未該當刑法第150條第2項第1款「意圖供行使之用而 攜帶兇器犯之」之規定
Ⅰ按所謂「意圖供行使之用而攜帶兇器或危險物品」，固不以 行為人攜帶之初即具有犯罪目的為限，但仍以行為人在公共 場所或公眾得出入之場所聚集時，自行攜帶或在場知悉其他 參與者（一人或數人）攜有足以對人之生命、身體、安全構 成威脅而具有危險性之器械或危險物品，且主觀上存有將可 能使用該器械或危險物品，以實行強暴脅迫行為之意圖始足 當之。
Ⅱ基上而論，被告丙○○於衝突過程，並未攜帶任何兇器，而係 徒手毆打被害人辛○○等情，業如前述；再參諸同案被告癸○○ 於偵訊時所供：球棒是我平常就放在車上，我比較晚到，他 們互相嗆對方，所以我就帶球棒下車(見他卷第180頁)、及 同案被告林均哲於偵訊時所供：我被警察扣到一支鋁棒，是 因為我被打到後，我才撿起這支鋁棒，鋁棒不是我帶過去的 (見偵4106卷第24頁)，可知同案被告癸○○及林均哲均係臨時 起意攜帶棍棒，並非基於被告丙○○事前授意或相互謀議；而 其他持有刀子或斧頭等兇器之不詳姓名同夥，究竟為何要攜 帶兇器，以及與被告丙○○間有無犯意聯絡，又均乏證據可稽 ；另由本院勘驗現場監視器光碟之截圖1-29至1-54(見本院 卷二第71至83頁)，暴力行為自監視器時間2時39分13秒開始 ，至2時41分01秒聚集之眾人幾乎已退去，整個過程看來， 持有兇器者均係各自持以施暴，且眾人扭打、推擠成一團， 在場面十分混亂之情況下，衡情，被告丙○○客觀上能否知悉 所聚集之同夥有人攜帶棍棒等兇器，亦不無疑問，更遑論其 主觀上之意圖。是綜合上情以觀，因依現存之證據，尚無法 證明被告丙○○有意圖供行使之用而攜帶兇器達到確信之程度 ，自無從遽為被告丙○○不利之認定。
⑵被告癸○○有無下手實施或僅在場助勢 被告癸○○雖否認有使用球棒攻擊被害人辛○○等人，惟經本院 勘驗現場監視器光碟，被告癸○○於衝突過程，曾持球棒朝被 害少年王○瑋右肩臂敲打一下，有本院勘驗筆錄一份暨截圖 在卷可憑(見本院卷一第307至308、311至323頁)，被告癸○○ 否認有任何攻擊行為，顯然無據，所辯自無足採。 ⒋綜上所述，被告丙○○為首謀，在臺南市立醫院急診室之公共 場所，聚集包括被告癸○○等在內10、20人以上，對被害人辛 ○○施加強暴，且對象不僅限於被害人辛○○一人，連同行之告 訴人陳○婷、戊○○及少年王○瑋均遭受暴力攻擊，甚至前來制 止之員警楊子瑩亦遭受波及，衝突地點更從急診室外，蔓延 到急診室內，被告癸○○又意圖供行使之後，攜帶兇器為之，
被告2人所聚集之眾人，顯有產生群體激憤加乘效果，而有 擴大侵害範圍至不特定人或物之可能性，此一外溢作用，已 致使公眾或不特定人產生危害、恐懼不安之感受，其等犯罪 事證明確，犯行洵堪認定。
三、論罪
㈠核被告丙○○所為，係犯刑法第150條第1項後段，在公共場所 聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪、同法第277條第1項傷 害罪(戊○○部分)；被告癸○○所為係犯刑法第150條第2項第1 款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集 三人以上下手實施強暴罪、同法第277條第1項傷害罪(戊○○ 部分)。
㈡按刑法第150條第1項聚眾施強暴脅迫罪，屬於必要共犯之聚 合犯，並因各聚集者所為參與行為或程度未盡相同，乃依其 實際參與行為、情節，區分列為首謀、下手實施或在場助勢 之行為態樣，而異其刑罰。是應認首謀、下手實施或在場助 勢之人，本身即具獨自不法內涵，而僅對自己實行之行為各 自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自己之行為，故 各參與行為態樣不同之犯罪行為人間，即不能適用刑法總則 共犯之規定，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地(最高 法院113年度台上字第662號判決意旨可資參照)。被告丙○○ 就妨害秩序罪為首謀之人，自無與其他非首謀之被告論以共 同正犯，而被告癸○○所犯妨害秩序罪部分，因尚有意圖供行 使之用而攜帶兇器之裁量加重其刑之要件，與其他單純下手 實施強暴者有別，自亦無法論以共同正犯，附此敘明。 ㈢被告丙○○及癸○○所犯上開各罪，其妨害秩序及傷害之犯行， 具有行為局部重疊之同一性，而依社會通念得認屬同一行為 ，是其等均係以一行為同時觸犯數罪名，屬想像競合犯，依 刑法第55條前段之規定，被告丙○○從一重論以刑法第150條 第1項後段之罪，被告癸○○從一重論以刑法第150條第2項第1 款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集 三人以上下手實施強暴罪。
㈣變更起訴法條部分
⒈按犯刑法第150條第1項之在公共場所或公眾得出入之場所聚 集三人以上實施強暴脅迫罪，而有下列情形之一者，得加重 其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危 險物品犯之；二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第 150條第2項定有明文。該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪 行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之 規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性 質(111年度台上字第4355號判決可資參照)。
⒉公訴意旨雖認被告丙○○係犯刑法第150條第2項第1款、第1項 後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下 手實施強暴罪，然關於意圖供行使之用而攜帶兇器部分，證 據尚有未足，業如前述，是公訴意旨所認即有未洽，惟因基 本妨害秩序之犯罪事實同一，本院自得加以審理，並變更起 訴法條為刑法第150條第1項後段在公共場所聚集三人以上首 謀及下手實施強暴罪。
㈤刑之加重
按刑法第150條第2項規定乃相對加重條件，法院對於行為人 所犯刑法第150條第2項、第1項之行為，是否加重其刑，有 自由裁量之權限，而應依個案具體情狀，考量當時客觀環境 、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權 衡考量是否有加重其刑之必要性。本院審酌被告癸○○意圖供 行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手施強暴之 行為，持續時間非長，僅係聚集在同一地點為之，而聚集之 人實際上並無繼續增加，且實施強暴之對象實際上亦無殃及 其他無辜民眾，並未實際造成其他民眾受有人身或財產上之 損害，是其所為對社會安寧及公共秩序有所危害程度尚非嚴 重等情狀，認未加重前之法定刑，應均足以評價被告癸○○本 案犯行，認尚無依刑法第150條第2項之規定，加重其刑之必