臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度侵上訴字第706號
上 訴 人
即 被 告 高振展
訴訟參與人 A男 （真實姓名年籍資料詳卷）
代 理 人 林子恒律師
上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣嘉義地方法院
112年度易字第861號中華民國113年3月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第4795號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、高振展與A男 （真實姓名年籍資料詳卷）於民國000年0月間 ，均因案在法務部○○○○○○○○○○○○○○）服刑中，高振展於112 年1月2日晚上11時9分許起至同晚11時10分許之間，在○○0號 房內，基於乘機猥褻之犯意，利用與A男就寢位置相鄰之機 會，趁A男 服用助眠藥物後，開始熟睡、昏昏欲睡而不知抗 拒之際，接續伸手進入A男 被子內，隔著褲子套弄A男 之生 殖器，以此方式猥褻A男 得逞。
二、案經A男 訴由嘉義縣警察局移送，暨A男 訴由臺灣嘉義地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月 日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪 防治法第15條第3項定有明文。又裁判及其他必須公示之文 書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。如確有記載之必 要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院 辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3條第1項規定甚明。為 避免揭露告訴人A男 之身分，故本案判決書之犯罪事實欄及 理由欄關於告訴人之姓名，均以A男 代稱記載，其真實姓名 與年籍資料詳見卷內密封袋內之代號與真實姓名對照表。二、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述 ，檢察官及被告於本院審理時均表示同意列為證據等語（見 本院卷第148頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況， 並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據
應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認前 揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，亦 查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要 之重要關係事項，並經本院依法進行調查，是依刑事訴訟法 第158條之4規定之反面解釋，應認均有證據能力，合先敘明 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承於上揭時間與告訴人A男 均在○○監獄○○0號 房服刑，且在舍房內之睡覺位置相鄰等事實，惟矢口否認有 何乘機猥褻犯行，其辯解及上訴意旨略以：案發當時其已經 睡著了，沒有套弄告訴人A男 的生殖器，整件事是因告訴人 A男 睡前管制藥服用很重，幻想出來的情節，且案發時告訴 人A男 沒有直接報告，是因與被告在舍房內有不愉快，才挾 怨報復，且照常理，告訴人A男 第1次若感覺不舒服，就會 直接去報告管理員，如果有的話，當天就會被隔開，不可能 會再同睡到早上，不可能再讓其有對告訴人A男 第二次性侵 害之機會，顯見告訴人A男 很早就向管理員借筆把報告寫好 ，預謀等候時機，才拿給管理員等語。
二、經查：
（一）被告於112年1月2日晚上11時9分許起至同晚11時10分許之 間，在○○0號房內，利用與告訴人A男 就寢位置相鄰之機 會，趁告訴人A男 服用助眠藥物開始熟睡、昏昏欲睡而不 知抗拒之際，接續伸手進入告訴人A男 被子裡面，隔著褲 子套弄告訴人A男 之生殖器等情，業經證人即告訴人A男 於原審審理時具結後證稱：（在112年1月2日晚上）因為 我有服用藥物在睡覺，我感覺我的生殖器被人家套弄，好 像刮到我的敏感地方，我就醒來，我第一時間用自己的手 去抓對方的手，但是沒有抓到，我就用撥的，時間大約10 秒，根據監獄提供監視器畫面，被告套弄我的生殖器好幾 分鐘，但是過程中我不知道。吃藥後3-4個小時才會深度 睡眠，案發當天我是晚上8點多吃的，所以案發時我是快 進入深度睡眠。因為舍房沒有時鐘，我不知道醒來是幾點 ，但是可以根據監視器畫面時間佐證。他有來第二次，我 還是把他的手撥開。我用紙筆跟主管說有人摸我的生殖器 ，我說我不舒服，主管就立刻加強戒護。當晚被告除了摸 我之外，他看著我一直自慰等語（見原審卷第142至144頁 ）。
（二）此外，告訴人A男 於案發後之112年1月3日，確有隨即以 陳述書向監獄管理員報告此事，經○○監獄調閱112年1月2 日○○0號房內之監視器影像，並有將112年1月2日23時至23
時20分許之監視器影像予以備份（其餘部分則均經系統自 動覆蓋後已未留存）後，再訪談告訴人A男 及被告2人， 而被告於遭訪談時對於告訴人A男 以陳述書向主管反應被 告有伸手去觸摸其下體之事，亦是自承「有，但我是跟他 玩並沒有帶有猥褻的意思」等語，並即遭○○監獄以被告確 有上開不當行為，且有妨害監獄秩序或安全之違規，而給 予懲罰書加以懲處等情，有法務部○○○○○○○112年3月3日○ 監戒字第11200009340號函暨所附各舍房人員清冊、收容 人基本資料卡、受刑人懲罰報告表、懲罰書、訪談紀錄、 陳述書等各1份在卷可參（見警卷第15頁及密封袋內資料 ）。此外，經原審當庭勘驗上開○○監獄○○0號房內之監視 器影像，勘驗結果亦可見被告確有於112年1月2日晚上11 時9分9秒許第一次伸右手進入告訴人A男 之被子內晃動。 於同晚11時10分24秒許，第二次再伸手入被子內晃動等情 ，有原審勘驗筆錄及所附翻拍照片等各1份在卷可參（見 原審卷第146頁、第175至176頁照片編號50至53、第178頁 編號58），自均足以補強證人即告訴人A男 於原審所為之 證述。
（三）再查，被告於同晚11時4分23秒許起，即有多次伸手入自 己之被子內，撥弄搓動自己之生殖器等行為，雖據被告否 認，然此亦經原審勘驗上開監視器影像並翻拍照片在卷無 誤，有原審勘驗筆錄及所附翻拍照片等各1份可參（見原 審卷第146頁、第158頁照片編號29、第171頁照片編號36 至37等）。故被告於案發時對告訴人A男 所為之上開行為 ，應確是為滿足自己之性慾等情，亦堪以認定。其辯稱案 發當時已經睡著了，沒有套弄告訴人A男 的生殖器云云， 要屬無據，難以憑採。
（四）再查，證人即告訴人A男 稱其於睡前有服用助眠藥物乙情 ，亦乃被告所不爭執者，而自前開勘驗筆錄觀之，證人即 告訴人A男 於第1次被告右手在其棉被動一下後（見原審 卷第176頁照片編號51），雖有側身向右稍微移動，後則 稍微起身並彎身（見原審卷第176頁照片編號52、53）， 嗣躺回原位，並掀開棉被，再躺回原位（見原審卷第177 頁照片編號54、55、56）繼續睡姿，嗣於第2次後（見原 審卷第178頁照片編號58），告訴人A男 即將棉被往自己 的方向拉（見原審卷第179頁照片編號60），仍繼續呈現 睡姿至影片結束（見原審卷第202頁照片編號130），顯見 告訴人A男 應係於助眠藥物仍在作用當中，開始熟睡、昏 昏欲睡而不知抗拒之際，雖遭被告2次伸手進入棉被內套 弄生殖器之行為，感覺到不舒服，而有側身移動、起身或
彎身閃躲、或拉棉被之防衛舉動，但並未有立即清醒過來 ，而起身報告主管之行為，而是至112年1月3日後，才以 陳述書向管理員報告等情，業如前述。故被告辯稱案發時 告訴人A男 沒有直接報告，是因與被告在舍房內有不愉快 ，才挾怨報復，且照常理，第1次告訴人A男 若感覺不舒 服，就應該會直接去報告管理員，如果有的話，當天就會 被隔開，不可能會再同睡到早上，不可能再讓其有對他第 二次性侵害之機會，顯見告訴人A男 很早就向管理員借筆 把報告寫好，預謀等候時機，才拿給管理員云云，亦屬無 稽，難以採信。
（五）綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行均洵堪認定 ，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。檢察官 起訴認被告僅涉犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪嫌 ，容有未洽，惟因社會基本事實同一，且經原審及本院審理 時告知上開法條罪名（見原審卷第140頁、本院卷第147頁) ，自無礙於被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條之規定 ，變更起訴法條。再查，本件被告2次伸手套弄告訴人A男之 生殖器之行為，均同是在○○監獄○○0號房內，第1次時間為11 2年1月2日晚上11時9分9秒、第2次則是11時10分24秒左右， 2次僅間隔約1分多鐘，地點復屬相同，且侵害法益亦屬同一 ，是其上開2舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，難以強行分開，顯見被告應係基於同一犯罪決意為之，應 論以接續犯之一罪，較為合理。故訴訟參與人即告訴人A男 於本院意見陳述時表示，被告犯罪行為是2次，於第1次行為 時其沒有產生性幻想及性慾，應論以性騷擾防治法之罪，第 2次行為時被告才產生性幻想及性慾，應論以加重強制猥褻 罪，是原審量刑有過輕，但刑事訴訟法有規定被告上訴不能 加重，請求本院變更法律，加重其刑等語（見本院卷第153 、155頁），要屬無據，難以憑採，亦附此敘明。參、維持原審判決之理由
一、原審以本案事證明確，依法論罪科刑，並以行為人之責任為 基礎，審酌被告曾有施用及販賣毒品之紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可參（見原審卷第39至60頁）；於審 理時自陳國中畢業、未婚、無子女、先前從事葬儀業（見原 審卷第151頁）；告訴人表示希望法院依科學證據判斷事實 （見原審卷第146頁）；告訴人因本案受有創傷後壓力症候 群、人群恐懼症，有法務部矯正署書函、安南醫院明德門診 診斷證明書在卷可證（見原審卷第155、157頁）；被告至今 未與告訴人A男 和解、賠償損害之態度等一切情狀，量處有
期徒刑10月。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適 允當。並無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過重等罪責不 相當之不當情形，並符比例原則。
二、被告上訴意旨仍執前詞，否認犯行，請求撤銷原判決，然其 前開所辯均無可採，業經本院論駁如上，是上訴意旨指摘原 判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江炳勳提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 9 日 刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 王美玲
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉素玲 中 華 民 國 113 年 7 月 9 日附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
卷宗清單 1、警卷：嘉縣警婦字第1120020009號卷 2、他卷：嘉義地檢署112年度他字第269號卷 3、偵卷：嘉義地檢署112年度偵字第4795號卷 4、原審卷：臺灣嘉義地方法院112年度易字第861號卷 5、本院卷：臺灣高等法院臺南分院113年度侵上訴字第706號卷