臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度侵上訴字第640號
上 訴 人
即 被 告 姚鴻瑋
選任辯護人 郭俊銘律師
上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院112年度侵訴字第44號中華民國112年12月14日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第2715、2716號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表各編號「本院之罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表各編號「本院之罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。沒收部分併執行之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、甲○○於民國110年7月7日，於「Heymandi」交友軟體結識代 號AV000-Z000000000之女子（00年0月生，姓名年籍均詳卷 ，下稱A女），並於社群軟體LINE互加好友聊天，甲○○於聊 天過程中，明知A女為未滿16歲之少年，仍分別為下列犯行 ：
㈠甲○○基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，自110年 0月0日00時00分起，接續以LINE向A女傳送「拍一張全身裸 照」、「拍全裸」、「胸部啦」、「拍一張下面 毛撥開 撐開我想看」、「撐開」、「我看裡面」、「臉跟胸部來一 張」、「拍胸就好，臉跟胸一起」等訊息，引誘A女拍攝裸 露胸部、下體等猥褻數位照片並傳送予甲○○。 ㈡甲○○基於與未滿16歲之人及以引誘、詐術方法使少年為有對 價之性交行為之犯意，先向A女佯稱若1個月與其為性交行為 3次，將給付新台幣（下同）7萬元之包養費云云，使A女陷 於錯誤而同意為性交行為後：
⒈於110年0月0日晚間某時許，在台中市○○區○○路000巷00弄00 號「○○○○旅館」內，未違反A女之意願，以陰莖插入A女陰道 內之方式，與A女為有對價之性交行為1次，並給付A女2千元 。
⒉於110年0月00日晚間某時許，在台中市○○區○○路000巷00弄00 號「○○○○旅館」內，未違反A女之意願，以陰莖插入A女陰道 內之方式，與A女為有對價之性交行為1次，並給付A女2千元 。嗣因甲○○事後未給付其所承諾之包養費，並封鎖A女，A女 始知受騙。
二、甲○○於111年0月00日，於「Heymandi」交友軟體結識代號AV 000-Z000000000之女子（00年0月生，姓名年籍均詳卷，下 稱B女），並於社群軟體LINE互加好友聊天，甲○○於聊天過 程中，明知B女為未滿18歲之少年，仍分別為下列犯行： ㈠甲○○基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，自111年 0月00日0時0分起，接續以LINE向A女傳送「那我要看你裸照 」、「有沒有下面照片」、「撐開，我想看看鮑魚...都這 麼ㄕ喔」、「我看妳的臉跟胸部，拍一張可以嗎」、「那妳 可以拍照滿足我嗎」、「洗澡錄影」、「但妳要滿足我錄影 跟照片，完成記得錄影喔，錄清楚一點」、「一個是洗澡錄 影，一個是洗澡完自慰」、「自慰影片，臉胸部、下面都要 清楚喔，都要錄到」、「剛剛傳的照片、還有其他裸照，先 傳給我看看吧」、「錄個臉，然後把上衣掀開，我看看奶子 」、「錄自慰、臉胸部，穴要清楚喔」等訊息，引誘B女拍 攝裸露胸部、下體及自慰等猥褻數位照片及影片並傳送予甲 ○○。
㈡甲○○為18歲以上之人，基於與16歲以上未滿18歲之人及以引 誘、詐術方法使少年為有對價之性交行為之犯意，先向B女 佯稱若1個月與其為性交行為6次，將給付20萬元之包養費， 第一次與其性交行為將先行支付8萬元云云，使B女陷於錯誤 同意為性交行為後，於111年0月00日0時許，駕駛車牌號碼0 00-0000號自小客車，搭載B女前往新北市○○區○○路000號○○○ ○之停車場內，未違反A女之意願，在上開自小客車內，以陰 莖插入B女陰道內之方式，與B女為性交行為1次，惟甲○○事 後並未給付任何款項予B女。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於 審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於 本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言 詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第113頁），本院審酌該 等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。二、證明力部分：
上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見原審卷第60頁、本院 卷第113、119頁），核與證人A女、B女之證述（見警1卷第2 1-33頁、警2卷第11-19頁、偵5卷第19-24頁、偵6卷第19-24 頁）大致相符，並有A女及B女之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見 警1卷第35-39頁、警2卷第20-22頁）、A女及A女母親、B女 之代號與真實姓名對照表（見高雄地檢彌封袋第1、3頁、偵 4卷彌封袋第1頁）、被告與A女之LINE對話紀錄譯文及LINE
聊天紀錄翻拍照片47張（見警1卷第43-121頁、高雄地檢彌 封袋第17-109頁）、被告與B女之LINE對話紀錄譯文（見警2 卷第25-55頁）、被告引誘B女拍攝之猥褻照片、蝦皮賣家帳 號資訊、B女住家樓下街景圖片（見偵4卷彌封袋第19-21頁 ）、臺灣高雄地方法院111年8月1日111年聲搜字第850號搜 索票、高雄市政府警察局鳳山分局111年8月2日搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表（見偵1卷第43-53頁）附卷可佐，被告 上開任意性自白，核與客觀事實相符，堪以採信。三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依 法論科。
參、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、新舊法比較：
被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項業於1 12年1月12日修正，於112年2月15日公布，並於同年月17日 施行。修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定 ：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少 年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶 、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒 刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，修正後則規定： 「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年 被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引 起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以 下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，比較新 舊法之結果，修正後之規定提高其法定刑，並未較有利於被 告，依刑法第2條第1項前段規定，被告就犯罪事實一之㈠及 二之㈠犯行，自應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第3 6條第2項規定論處。
二、核被告就犯罪事實一之㈠及二之㈠所為，均係犯修正前兒童及 少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行 為之電子訊號罪；就犯罪事實一之㈡所為，係犯兒童及少年 性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之 性交行為罪，應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16 歲之女子為性交罪之刑處罰之，及同條例第32條第1項之以 引誘及詐術使少年為有對價之性交行為罪；就犯罪事實二之 ㈡所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項之18歲 以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為罪， 及同條例第32條第1項之以引誘及詐術使少年為有對價之性 交行為罪。
三、被告多次引誘使A女、B女製造猥褻行為之電子訊號行為，均 係基於單一引誘犯意，於密接之時、地接續實行之單一行為
，行為外觀上雖可分為數個物理舉動，惟依社會通念觀之， 難以強行分開，且係侵害同一法益，刑法評價上應認為包括 一罪，屬接續犯，均應論以一罪。另被告先後以引誘、詐術 方法使A女、B女與之為有對價之性交行為，因該等行為相互 貫通，所侵害之法益本質相同，僅係犯意之轉念層升，故其 引誘之行為應為詐術之行為所吸收，僅論處以詐術使少年為 有對價之性交行為罪。
四、被告就犯罪事實一之㈡及二之㈡部分，均係基於為與A女及B女 為性交行為之目的，而以一行為同時觸犯數罪名，為想像競 合犯，應依刑法第55條之規定，均從一重依兒童及少年性剝 削防制條例第32條第1項之以詐術使少年為有對價之性交行 為罪處斷。
五、被告所犯上開修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪（共2罪）、以 詐術使少年為有對價之性交行為罪（共2罪），其犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰之。又被告所犯上開各罪之罪名 ，已明定被害人年齡或將被害人明定為兒童或少年，自屬針 對兒童及少年為被害人所定之特別處罰規定，參照上開說明 ，自毋庸加重其刑，併此敘明。
六、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時 原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕而言（即犯 罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪 情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定 最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。經查：被告分別對少年 A女、B女為上開犯行，所為固應予非難，惟考量被告就上開 犯行，業已坦承認罪，且犯罪手段尚屬平和，並未將猥褻照 片或影像散布於眾，與A女及B女分別以8萬元、10萬元達成 調解及和解並給付完畢，有本院調解筆錄、和解書、原審公 務電話紀錄附卷可參（見原審卷第117、119頁、本院卷第10 3-104頁），且已取得告訴人之諒解，而本案被告所犯之修 正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、兒童及少年 性剝削防制條例第32條第1項之罪，其法定最輕本刑分別為 有期徒刑3年及1年，是以本案之犯罪情節、所生損害、被告 犯罪動機與惡性，倘量處上開罪名之法定最低度刑即有期徒 刑3年、1年，不無情輕法重、可資憫恕之處，爰均依刑法第 59條規定酌量減輕其刑。
七、撤銷原判決之理由：
㈠原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據， 然查：
⒈按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒 刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序 進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知 被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及 輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。刑事訴訟法第27 3條之1第1項定有明文。本案被告就犯罪事實一之㈠、二之㈠ 所犯為最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，依前揭規定，不 得裁定進行簡式審判程序，而應由合議庭進行合議審判，原 審未察，逕行裁定依簡式審判程序審理（見原審卷第91頁） ，該裁定即屬重大違背法令而不生效力，原審依該裁定由受 命法官進行簡式審判程序，應有法院組織不合法之違背法令 事由。
⒉按兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項係規定：「與未滿 16歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰 之」，其本身並無「刑」之規範，則與未滿16歲之人合意為 有對價之性交、猥褻行為者，自應依其交易對象之年齡，以 各該當之刑法第227條各項規定之刑為處刑之依據。而本案 就犯罪事實一之㈡部分，原審雖論以被告所為係犯兒童及少 年性剝削防制條例第31條第1項之罪，且與同條例第32條第1 項之罪成立想像競合犯，然卻未論述前者罪名應依刑法何條 項之規定為處刑之依據，致未能於從一重處斷時為刑度輕重 之比較，實有疏漏。
⒊被告於本院已與A女達成調解，並如數給付調解款項，已如前 述，此亦屬被告犯罪後態度量刑事由，原審就此部分未及審 酌，即有未洽。
㈡被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，就犯罪事實一部分非無 理由，且原判決亦有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤 銷改判，以期適法。被告定應執行刑部分亦失所附麗，並予 撤銷。
八、爰審酌被告明知A女為未滿16歲之少女、B女為未滿18歲之少 女，身心發展均未臻成熟，竟仍引誘其等製造猥褻數位照片 、影片，並引誘及以詐術與之為有對價之性交行為，以滿足 自身性慾，造成A女、B女身心健康及人格發展之嚴重不良影 響，所為應予非難，惟念被告犯後已坦承犯行，且均與A女 、B女達成調解及和解，並取得其等諒解，尚有悔悟之意， 兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨於本 院自陳○○肄業之智識程度、○婚、從事○○工作、月收入約○萬
○千元、與父親、姐姐及姐夫同住、需扶養父親（見本院卷 第120頁），及被告於原審所提出之感謝狀、收據、診斷證 明書等量刑資料（見原審卷第77-85、143-153頁）等一切情 狀，分別量處如附表各編號「本院之罪名、宣告刑及沒收」 欄所示之刑。又被告另有其他案件經判處罪刑尚未確定，爰 不就本案被告所犯各罪定其應執行刑，待全部案件確定後， 由執行檢察官聲請定其應執行刑，併此敘明。
九、沒收部分：
㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被 告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項關於沒 收之規定，於112年2月15日修正公布，於000年0月00日生效 施行，修正後規定為「第一項至第四項之附著物、圖畫及物 品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。
㈡被告於另案所查扣之蘋果牌iPhone手機1支，係被告所有含有 A女、B女之猥褻數位照片及影片等電子訊號之附著物，應依 兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定，於被告各 該犯行項下宣告沒收。另其餘犯罪事實一之㈠及二之㈠所製造 A女、B女之猥褻數位照片及影片等電子訊號並未扣案，不問 屬於被告與否，應依修正後兒童及少年性剝削防制條例第36 條第6項之規定，於被告各該犯行項下宣告沒收。肆、應適用之法條：
刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。
本案經檢察官陳奕翔提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 3 日 刑事第一庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 包梅真
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王杏月 中 華 民 國 113 年 7 月 3 日本判決論罪科刑條文：
兒童及少年性剝削防制條例第31條
與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰
金。
兒童及少年性剝削防制條例第32條
引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。前四項之未遂犯罰之。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
編號 犯罪事實 原判決之罪名及宣告刑 本判決之罪名、宣告刑及沒收 1 犯罪事實一之㈠ 甲○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年拾月。 甲○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年柒月。蘋果牌iPhone手機壹支及A女製造之猥褻行為電子訊號均沒收。 2 犯罪事實一之㈡⒈ 甲○○犯引誘及以詐術使少年為有對價之性交行為罪，處有期徒刑拾月。 甲○○犯以詐術使少年為有對價之性交行為罪，處有期徒刑玖月。 3 犯罪事實一之㈡⒉ 甲○○犯引誘及以詐術使少年為有對價之性交行為罪，處有期徒刑拾月。 甲○○犯以詐術使少年為有對價之性交行為罪，處有期徒刑玖月。 4 犯罪事實二之㈠ 甲○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年陸月。 甲○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年陸月。蘋果牌iPhone手機壹支及B女製造之猥褻行為電子訊號均沒收。 5 犯罪事實二之㈡ 甲○○犯引誘及以詐術使少年為有對價之性交行為罪，處有期徒刑柒月。 甲○○犯以詐術使少年為有對價之性交行為罪，處有期徒刑柒月。
全案卷證對照表：
NO 本院卷證簡稱 原卷名稱 1 警1卷 高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第11174350801號卷 2 警2卷 高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第11174350802號卷 3 偵1卷 臺灣高雄地方檢察署111年度他字第6823號卷 4 偵2卷 臺灣高雄地方檢察署111年度他字第6979號卷 5 偵3卷 臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第27754號卷 6 偵4卷 臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第27756號卷 7 偵5卷 臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第2715號卷 8 偵6卷 臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第2716號卷 9 原審卷 臺灣臺南地方法院112年度侵訴字第44號卷 10 本院卷 臺灣高等法院臺南分院113年度侵上訴字第640號卷