臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第844號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林博偉
選任辯護人 黃俊諺律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺
南地方法院112年度重訴字第23號中華民國113年3月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第21430號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於所處之刑部分撤銷。
林博偉上開撤銷部分，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事實及理由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其中 第3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範 圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒 收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實 部分，則不在第二審之審判範圍。」是於上訴人明示僅就量 刑上訴時，即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥 適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至 於其他部分，則非第二審審判範圍。
二、原審於113年3月28日以112年度重訴字第23號判決判處被告 林博偉犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期 徒刑3年，併科罰金新臺幣（下同）2萬元，罰金如易服勞役 ，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如原判決附表（下稱附表 ）編號1、10、22、23所示之物均沒收。查本案原審判決後 ，檢察官以原審就被告之量刑以適用法則違誤為由提起上訴 （詳後述），被告具狀及於本院審判期日，已陳明對原判決 所犯量刑部分上訴，且依被告上訴之意旨為承認犯罪，檢察 官與被告及其辯護人對於原判決認定之犯罪事實、罪名及沒 收部分均不爭執，並同意本院依照原審所認定的犯罪事實及
證據理由為基礎，僅就量刑為調查及辯論（本院卷第88、12 5頁）。依據前述規定，該量刑部分與原判決其他部分可以 分離審查，本院爰僅就原審判決關於被告所犯非法製造可發 射子彈具有殺傷力之槍枝罪之量刑妥適與否進行審理。三、經本院審理結果，因檢察官及被告均明示僅就原審判決關於 所犯非法寄藏非制式手槍罪量刑部分提起上訴，業如前述， 故本案此部分犯罪事實、證據、論罪及沒收部分之認定，均 如第一審臺灣臺南地方法院112年度重訴字第23號判決書所 記載。本案當事人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均 不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認 與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。貳、本院之論斷：
一、上訴意旨：
㈠檢察官上訴意旨：被告係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，屬法 定刑5年以上有期徒刑之罪。又原審之量刑審酌事項，未論 及被告有何法定減刑事由，卻量處本罪最輕本刑以下有期徒 刑3年，併科罰金2萬元容有未洽，量刑部分自有判決不適用 法則之違誤。爰請撤銷原判決，另為適當之判決等語。 ㈡被告上訴意旨以：被告改造、持有案涉手槍後，未以之從事 不法犯罪行為，更無造成他人生命、身體、財物之損害，對 於社會治安並未造成具體危害，是知，被告行為雖已逾越法 律分際，然其犯行顯然對於社會後續潛在之危險較低，與一 般擁槍自重、欲逞兇犯事者確實不同，惡性程度相對輕微， 犯案情節尚非甚重，衡酌其情節應屬尚堪憫恕，是以本案犯 罪之具體情狀及行為背景觀之，確有情輕法重失衡之慮，是 懇請爰引刑法第59條規定就被告所涉犯行予以減刑。被告於 本案之犯行應有刑法第59條規定之適用，惟原審未能審酌上 揭各般情狀，超逾同法院之量刑一般標準，亦未適用刑法第 59條規定減輕被告之刑，量刑失之過重，其判決允有撤銷之 理由。是請鈞院能撤銷原審判決，從寬發落，另為適情適理 之判決，及目前被告父親因臥病在床，生活所有開銷及醫療 費用都由被告來負擔，請求庭上再判輕一點等語。被告辯護 人則以「科刑部分，雖然原審法官就判決的刑期跟法定刑是 有所落差，但是我們信任原審在審酌被告犯後態度，其所認 有減刑之必要，但是法條上漏未引用，本案被告改造手槍， 係因去年被告父親生重病，當時家裡經濟負擔由被告一人來 負擔，所以被告當時壓力太大了，再加上被告對於電機部分 ，被告從高職畢業後是有很認真在工作，然其對於槍枝改造 其實是有興趣的，他就買回來就試著玩這樣子，請審酌被告
在本案之前並無關於毒品及槍砲案件之前科案例，本案所涉 及手槍被告並沒有告知任何人，亦無持該手槍為任何不法行 為。並請審酌被告父親去年罹患癌症之後，去年他住院達90 天，該期間被告除白日需要工作，晚上還要與姐姐二人去輪 流去照顧住院的父親，而目前父親仍然需要臥床及回診，請 審酌被告目前生活情況，給予被告刑法第59條減刑。」等語 ，為被告量刑辯護。
二、量刑撤銷改判之理由：
㈠原判決經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正 前之槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第8條規定， 對被告較為有利。則依刑法第2條第1項前段規定，應適用被 告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定論 處。而以被告犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟 刑罰之量定，固屬法院裁量之職權決定，但此項職權之行使 ，並非漫無限制，仍受法定刑範圍之拘束，除有法律明文規 定得為加重、減輕之情形外，所宣告之刑，倘逾越或低於法 定刑度，即明顯違反法律之明文規定，而有判決適用法則不 當之當然違背法令。查被告所犯（修正前）非法製造非制式 手槍罪之法定刑為「無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新 臺幣1000萬元以下罰金」（修正前槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第1項），其法定最低本刑為5年以上有期徒刑，而原審 僅就被告所犯宣告量處有期徒刑3年（併諭知罰金2萬元）， 且原審判決書中並未述及被告有任何法定減刑事由，自有判 決適用法則不當之違誤。檢察官以上開理由提起上訴，指摘 原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，期臻適法。 ㈡本案無刑法第59條規定適用之理由：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時， 始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準 ，不得據為酌量減輕其刑之理由。申言之，本條之酌量減輕 其刑，必須犯罪另有特殊之原因、環境或背景等因素，在客 觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期 尤嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性 、是否主謀暨犯罪情節是否輕微等項，僅屬得於法定刑內審 酌量刑之標準，不得據為上述酌量減輕其刑之理由（最高法 院102年度台上字第4790號判決意旨參照）。被告於本院審 理時供稱係因好奇、興趣方起意改造模型手槍，未以之從事 不法等語，其辯護人請求審酌被告目前生活情況，給予被告 刑法第59條減刑機會等語。惟被告所犯（修正前）製造可發 射子彈具殺傷力之槍枝罪，該罪的法定刑為5年以上有期徒 刑，立法者已經就該罪的最低刑度有所決定，若沒有特殊情
輕法重或情堪憫恕的情形，法院不宜任意適用刑法第59條減 輕被告之刑。衡以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項 之處罰非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之行為，即係 鑑於任意製造槍枝將導致社會上槍械氾濫，嚴重影響治安， 危及人身安全，且被告係製造槍枝，所為犯罪情節當非與單 純持有槍枝行為相同類比，依卷附資料雖無被告藉此從事不 法，然被告違法製造具殺傷力之槍枝，既已該當該等處罰要 件，且足對社會秩序造成戕害，本應依該等規定論處；被告 無視法令禁制之心態，難謂其犯罪情狀客觀上有何特別足以 同情之處。被告及辯護人前開所述，仍屬刑法第57條所規定 量刑之考慮標準，無從據為依刑法第59條規定酌量減輕其刑 之基礎。本案復無其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低 刑度猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，不宜引用刑法 第59條規定酌量減輕其刑。被告上訴請求援引刑法第59條予 以酌減其刑，並無理由。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視於政府嚴格管制槍枝 之政策，漠視法律禁令，任意製造可發射子彈具有殺傷力之 槍枝，對公眾安全與社會治安具有潛在之危險性，其犯罪動 機、目的均屬可議，再考量其犯罪手段、製造非制式手槍之 數量為1枝、犯罪所生危險、並未將本案槍彈用於犯罪或傷 及他人而造成任何實害，惟念其犯後始終坦承犯行之犯後態 度，復無何等積極證據足證被告曾持之用於其他犯罪，尚未 造成實質具體之重大危害，復考量被告犯罪之動機、目的、 製造槍枝之種類、數量；暨被告之素行尚可（參卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表），兼衡其自陳高職電機科畢業之教 育程度，未婚，無子，目前與父母同住。現受僱於親友所開 設的電器行，月收入約3至4萬元等家庭經濟及生活狀況等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就所處罰金刑諭知 易服勞役之折算標準，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林朝文、陳琨智提起公訴，檢察官董和平提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日 刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁倩玉
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
原判決附表：
編號 物品 備註 1 非制式手槍1支（含彈匣） MODEL GUN915，送鑑手槍1支(槍枝管制編號0000000000)，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2 非制式手槍1支（含彈匣） 仿P.Beretta，送鑑手槍1支(槍枝管制編號0000000000)，認係非制式手槍，為仿Beretta廠84型手槍外型製造之槍枝，槍管內具阻鐵且槍枝欠缺撞針，無法發射彈丸，認不具殺傷力。內具阻鐵之槍管非屬公告之槍砲主要組成零件。 3 P.Beretta手槍滑套1個 送鑑槍枝滑套1支，認係金屬滑套（不具槍機）。非屬公告之槍砲主要組成零件。 4 空包彈10顆（未擊發） 送鑑子彈10顆，認均係口徑9mm制式空包彈，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力。均未列入公告之彈藥主要組成零件。 5 空包彈7顆（已擊發） 送鑑子彈7顆，認均係口徑9mm制式空包彈。均未列入公告之彈藥主要組成零件。 6 銅製彈殼4顆 送鑑彈殼4顆，鑑定情形如下： ⑴1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。 ⑵1顆，認係遭截短之口徑9mm制式空包彈殼。 ⑶2顆，認均係非制式金屬彈殼。 均未列入公告之彈藥主要組成零件。 7 金屬彈殼2顆 送鑑彈殼2顆，認均係非制式金屬彈殼。均未列入公告之彈藥主要組成零件。 8 金屬彈簧8支 送鑑金屬彈簧8支，認均係金屬彈簧。均未列入公告之槍砲主要組成零件。 9 火藥片1片 送鑑火藥片1片。認均係底火片。均未列入公告之彈藥主要組成零件。 10 電動螺絲起子1支 11 線挫刀1支 12 FS-9708套件（金屬製）1組 送鑑FS-9708套件1件，認係金屬槍機（含金屬撞針）。非屬公告之槍砲主要組成零件。 13 FS-9708套件（塑膠製）1組 14 仿金牛座手槍零件1批 送鑑仿金牛座手槍零件1包，認分係金屬扳機、金屬擊錘、扳機連動桿、槍管固定鈕、滑套固定卡榫、複進簧桿、金屬保險鈕、抓子鉤、金屬插銷擊金屬彈簧等物。前揭金屬扳機及金屬擊錘均非屬公告之槍砲主要組成零件，其餘均未列入公告之槍砲主要組成零件。 15 打洞器 16 Beretta手槍零件1批 送鑑Beretta手槍零件1包，認分係金屬槍機、塑膠槍機、金屬撞針、複進簧桿、金屬扳機、槍管固定鈕擊金屬插銷等物。前揭金屬槍機、塑膠槍機、金屬撞針及金屬扳機均非屬公告之槍砲主要組成零件，其餘均未列入公告之槍砲主要組成零件。 17 鋸齒刀片11支 18 銼刀8支 19 手動螺絲起子3支 20 雙邊螺絲起子6支 21 砂輪片3片 22 鑽尾9支 23 鑽尾轉接頭1個 24 電動雕刻機1組 25 電動雕刻機配件1組 26 手動工作套筒組配件1組 27 銅管喇叭孔製作器具1組 28 蘋果品牌行動電話1支(含SIM卡，門號：0000000000號、IMEI:000000000000000)