臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第839號
上 訴 人
即 被 告 羅志遠
指定辯護人 洪懷舒律師（義務律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院112年度訴字第1014號中華民國113年2月20日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第29071號、112年度
偵字第30806號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、上訴審理範圍：
㈠按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。 對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。 但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴 得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其中第 3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍 ，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收 或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部 分，則不在第二審之審判範圍。」是於上訴人明示僅就量刑 上訴時，即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適 與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於 其他部分，則非第二審審判範圍。查本案係於上開規定修正 施行後之民國113年5月17日繫屬於本院，有本院收文戳章存 卷可參（本院卷第3頁），且非刑事訴訟法施行法第7條之13 所規定仍適用修正前規定之案件，是本案上訴之效力及其範 圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。 ㈡本件原審於113年2月20日以112年度訴字第1014號判決判處被 告羅志遠犯如原判決附表（下稱附表）「所犯罪名、刑度及 沒收」欄所示之罪，各處如附表「所犯罪名、刑度及沒收」 欄所示之刑（編號1至5均犯販賣第一級毒品罪，計5罪，各 處有期徒刑7年8月、7年10月、7年10月、7年8月、7年10月 ）及沒收。應執行有期徒刑8年2月。被告不服而以原審量刑 （含定應執行刑，下同）過重為由提起上訴，檢察官則未上 訴，經本院當庭向被告及其辯護人確認上訴範圍，亦明示被
告僅就原判決之量刑部分上訴，並表明原判決認定被告所犯 各罪之犯罪事實、罪名及沒收部分等，均未在上訴範圍（本 院卷第74、119頁），足見被告對於本案請求審理之上訴範 圍僅限於所犯之各罪量刑部分。揆諸前開說明，本院爰僅就 原判決被告所犯之各罪量刑部分加以審理，其他關於犯罪事 實、罪名、沒收部分等，則不在本院審理範圍。二、經本院審理結果，因被告明示僅就原審判決關於其所犯之各 罪量刑部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、證據、 論罪、沒收部分之認定，均如第一審臺灣臺南地方法院112 年度訴字第1014號判決書所記載。本案當事人對於後述與刑 有關科刑證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述 證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引 為本案裁判之依據。
貳、本院之論斷：
一、被告上訴意旨以：㈠按毒品危害防制條例第4條第1項前段規 定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑」，立法者 基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑， 固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣 行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕 之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重， 致罪責與處罰不相當時，法院除依刑法第59條規定減輕其刑 外，於相關機關修正上開規定前，另得依112年憲判字第13 號判決意旨減輕其刑至2分之1（憲法法庭112年憲判字第13 號判決意旨參照）。㈡本案固蒙原審適用刑法第59條規定予 以減刑，然被告本案販賣第一級毒品海洛因之對象僅3人， 交易毒品之價格俱僅為新台幣(下同)1,000元、2,000元，且 每次交易僅從中獲得微量甲基安非他命供己施用，是本案被 告毒品交易數量及被告所得利益均屬有限，對於社會之危害 或潛在危險影響非鉅，故被告上開犯罪情節，與經減刑後之 法定刑即7年6月以上有期徒刑相較，仍嫌過重。㈢綜上，原 審未依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，減輕刑度， 就被告所犯之販賣第一級毒品罪，各處有期徒刑7年8月、7 年10月、7年10月、7年8月、7年10月，量刑實有過重，被告 難以甘服，冀藉本件上訴之提起，以獲適當之量刑等語。辯 護人則以被告之前全無販賣毒品的前科，這次是賣三人五次 ，出售的人也都有毒癮的人，其實就是吸毒者間的互通有無 ，與一般販毒情事不同，希望鈞院依112年度憲判字第13號 判決為考量及同上理由，為被告量刑辯護。
二、駁回上訴之理由：
㈠經查，原審就被告於附表編號1至5所示之時間、地點，各以
附表編號1至5所示之價格，分別販賣第一級毒品海洛因予如 附表所示之購毒者張金（編號1）、沈建平（編號2、4、5 ）、黃義成（編號3）之行為，分別係犯毒品危害防制條例 第4條第1項販賣第一級毒品罪之犯罪事實，業於判決中關於 被告所犯之各罪詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。及 說明被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為販賣第一 級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯附表之 5罪間，犯意各別，行為互異，均應予分論併罰之。 ㈡原審已就量刑部分詳為說明本案量刑斟酌刑之減輕事由： ⒈毒品危害防制條例第17條第2項「偵審自白」減刑規定適用之 部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷 次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第 2項定有明文。經查，被告就犯罪事實之販賣毒品罪，於偵 查及原審審理時均自白犯行（上訴本院後亦坦承全部犯行） ，則其所犯附表編號1至5所示各罪，均應依毒品危害防制條 例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉關於刑法第59條規定之減輕事由：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照）。再者，刑法第59條所規定之酌 量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕， 認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減 輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過 重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨 參照）；而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科3千萬元以下罰金。」然同為販賣 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就犯罪事實所犯販賣 第一級毒品海洛因之犯行，其法定刑為死刑、無期徒刑，然 同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必
盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，被告出 售第一級毒品海洛因之對象即證人張金、沈建平、黃義成 等人，均係原有施用海洛因習慣之人，業據渠等於警詢中分 別陳述明確（參見警一卷第124、163至164、87頁），而被 告販賣第一級毒品海洛因之次數僅5次，毒品價金共計8千元 ，犯罪情節較諸販毒集團實屬零星小額，以其情節而論，其 惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，而刑 罰除制裁功能外，亦寓有教育、感化之目的，期使誤入歧途 而有心遷善改過者，可以早日復歸家庭及社會，經審酌以上 各情，倘就被告上開販賣海洛因之犯行，科以依毒品危害防 制條例第17條第2項規定之最低度刑，即有期徒刑15年以上 之刑責，仍不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性 及比例原則，更無從與大量販賣毒品與不特定多數人施用， 藉以牟取暴利之情有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯 罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情 ，情節尚堪憫恕，爰就被告5次販賣第一級毒品海洛因之犯 行，均依刑法第59條之規定，皆予以酌量減輕其刑，並依法 遞減之。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項規定之減輕事由部分： 按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此所謂「供出毒品來源， 因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前 手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調 查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而 言，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開 規定予以減輕或免除其刑。是毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之規定，須被告先有供述毒品來源之正犯 或共犯等相關證據資料，使警方或偵查犯罪機關據以確實查 獲其人、其犯行之結果，二者兼備並有先後且相當的因果關 係存在，始能獲上述寬典；而所謂「毒品來源」，係指本案 犯行之毒品從何而來之情形，必以被告所稱其本案所販賣之 毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬 於前後手、上下游之有相當之因果關係者而言（最高法院11 1年度台上字第3420號判決意旨參照）。查被告固向警方供 稱其毒品來源為「石安琦」，然員警查無相關犯嫌資料，無 法追查犯嫌真實身分等情，此有臺南市政府警察局第一分局 112年12月6日南市警一偵字第1120765590號函在卷可參（原 審卷第57頁），故原審併此敘明本案被告並無「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯」之情，當無毒品危害防制條
例第17條第1項之適用，核無不合。
㈢再就被告上訴及其辯護人請求就被告上述販賣第一級毒品各 罪均再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨予以減刑， 經查：
⒈憲法法庭112年憲判字第13號判決主文第1項、第2項分別為： 「一、毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第 一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危 害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考 量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量 、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用 刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不 相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為 之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則 。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機 關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。二 、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第 一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條 規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。 」此兩部分判決理由則為：「毒品條例第4條將販賣毒品者 依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑，且以該毒品之級別 為區別法定刑之唯一標準，固有其政策之考量，已如前述。 然而同為販賣第一級毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋 之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪 集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中 盤、小盤；末端則為直接販售給吸毒之消費者，亦有銷售數 量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或 僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節 、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別 ，所造成危害社會之程度自屬有異。系爭規定基於防制毒品 危害之立法目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯 罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法 內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，在此僵化之法定 刑規定之下，司法實務對於觸犯系爭規定者，除涉及走私巨 量毒品進口或大盤者外，甚少逕行科處無期徒刑以上之刑者 ，而絕大多數依刑法第59條之規定減輕其刑，於20年以下、 15年以上有期徒刑之範圍內量刑（刑法第65條第2項規定參 照），成為實務判決之常態。然而依該規定減刑之後，最低 刑為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將 犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求 一併考量。準此，系爭規定對諸如無其他犯罪行為，且依其
販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可 憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法 重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8 條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸 憲法第23條比例原則。系爭解釋於此範圍內應予變更；相關 機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。 」等旨。
⒉原審已依被告原審辯護人主張被告交易對象及金額有限，對 社會危害影響非鉅，請求依憲法法庭112年憲判字第13號判 決減輕其刑之辯護意旨，詳為斟酌而衡以憲法法庭112年度 憲判字第13號判決意旨，係以販毒情節「極為輕微」，縱適 用刑法第59條酌減其刑，仍嫌「情輕法重」者而言，此與本 案被告所為販賣第一級毒品之犯罪情節，尚屬有別。而被告 前有多次施用毒品違反毒品危害防制條例前科，素行不佳， 本案販賣第一級毒品海洛因之次數達5次，販賣對象為3人， 並非單一犯罪或單一對象，每次販賣金額分別為1,000元至2 ,000元不等，販賣毒品之數量、對價仍非極微，經考量上開 憲法法庭判決意旨所揭示有關被告所為販賣第一級毒品犯行 之犯罪情狀、被告之素行，以及法安定性及公平性等事項， 堪認被告本件所犯販賣第一級毒品罪經適用毒品危害防制條 例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑後，法定最輕本 刑已大幅減輕為有期徒刑7年6月，客觀上已無情輕法重致罪 責與處罰不相當之情形，被告所為販毒情節不符「極為輕微 」之情節，本院同原審所認，自無庸再依上開憲法法庭判決 意旨減輕其刑至二分之一，則辯護人認被告所犯販賣第一級 毒品罪部分應再依上開憲法法庭判決意旨減刑，殊無足採， 被告此部分上訴仍無理由。
㈣量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院 之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體 觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限， 致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。本案原 審審酌被告非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令 ，戕害他人之身心發展，犯下本案之販賣毒品行為，其所為 未能正視毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安 之危害，而恣意販賣毒品予他人，實不宜寬待，惟念其犯後 坦承犯行，顯見其悔悟之心，犯後態度尚佳，兼衡被告販賣 毒品之次數、對象不多，並無廣為散發毒害之情，暨被告自 陳智識程度，家庭、經濟狀況（均詳原審卷），及本案犯罪
動機、情節、素行等一切情狀，就被告所犯販賣第一級毒品 5罪，分別量處如附表編號1至5所示之有期徒刑7年8月、7年 10月、7年10月、7年8月、7年10月之刑。且就定其應執行部 分，詳為說明考量被告年紀，果若法院量以被告較長之執行 刑，勢必使得被告更難以回歸社會，重新體會作為人的意義 與尊嚴，對於社會的警示、教化，亦無功用，可見此種刑之 量定對被告及社會均未有益處，故審酌被告若能改過遷善， 早日回歸家庭與社會，且參諸刑法第51條第5款原係採限制 加重原則，而非累加原則之意旨，定其應執行有期徒刑8年2 月之刑，以期兼顧對於被告之警示及更生。本院認原判決關 於本案被告所犯各罪科刑之部分，已依刑法第57條各款所列 情狀審酌，而為量刑之準據，且已詳細說明量處上開刑度之 理由，經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形，其所為之 宣告刑及定應執行刑，均稱允當。被告上訴所仍執前詞，與 辯護人均以被告犯罪情節極為輕微應再依上述憲法法庭判決 意旨為減刑之考量，及以其歷於偵審均自白且配合檢警偵辦 之犯後態度、販毒次數、金額非鉅、屬有毒癮者之間互通有 無之犯罪情節仍屬輕微等之量刑酌減請求，純就原審前述量 刑裁量權之合法行使，徒以上述說詞而為指摘，所請仍認無 理由。準此，被告上訴請求從輕量刑之理由，已為原判決審 酌時作為量刑之參考因子，或尚不足以動搖原判決之量刑基 礎，難認有據。
三、綜上所述，被告之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳毓靈提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 29 日 刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗 法 官 李秋瑩
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁倩玉
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
原判決附表：
編號 購毒者 交易時地 交易方式 （原判決） 所犯罪名、刑度及沒收 1 張金 112年1月16日8時2分許 ，在臺南市○區○○路00號處 羅志遠以扣案黑色三星行動電話，使用MESSENGER通訊軟體與張金聯絡後，雙方於左列時、地，以現金交易新台幣（下同）1000元之海洛因。 羅志遠販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案黑色三星行動電話手機壹支（IMEI:○○○○○○○○○○○○○○○○二０號，含SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 沈建平 112年1月30日17時31分許，在臺南市○區○○路00號處 羅志遠與友人簡谷俊（已歿）以扣案黑色三星行動電話聯繫並約定交易時、地後，由沈俊平於左列時間，騎車載同簡谷俊至左列交易地點，並由羅志遠、沈建平雙方以現金交易2000元之海洛因。 羅志遠販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。扣案黑色三星行動電話手機壹支（IMEI:○○○○○○○○○○○○○○○○二０號，含SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 黃義成 112年2月4日16時52分許，在臺南市○區○○街000號處 羅志遠以扣案黑色三星行動電話，使用LINE通訊軟體與黃義成聯絡後，雙方於左列時、地，以現金交易2000元之海洛因。 羅志遠販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。扣案黑色三星行動電話手機壹支（IMEI:○○○○○○○○○○○○○○○○二０號，含SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 沈建平 112年2月8日18時許，在臺南市○區○○路00號處 羅志遠與友人簡谷俊（已歿）以扣案黑色三星行動電話聯繫並約定交易時、地後，由沈俊平於左列時間，騎車載同簡谷俊至左列交易地點，由羅志遠、沈建平雙方以現金交易1000元之海洛因。 羅志遠販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案黑色三星行動電話手機壹支（IMEI:○○○○○○○○○○○○○○○○二０號，含SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 沈建平 112年2月26日17時58分許，在臺南市○區○○路00號處 羅志遠與友人簡谷俊（已歿）以扣案黑色三星行動電話聯繫並約定交易時、地後，由沈俊平於左列時間，騎車載同簡谷俊至左列交易地點，由羅志遠、沈建平雙方以現金交易2000元之海洛因。 羅志遠販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。扣案黑色三星行動電話手機壹支（IMEI:○○○○○○○○○○○○○○○○二０號，含SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。