臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第729號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 葉進財
選任辯護人 蘇敬宇律師（法扶律師）
被 告 陳冠瑋
選任辯護人 曹合一律師
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方
法院111年度訴字第441號中華民國113年3月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第8537號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告葉進財與陳冠瑋自民國108年10月起至 109年5月止，即共同合作販賣毒品以牟利，渠等分工合作之 模式為被告陳冠瑋負責販入毒品及聯繫購毒藥腳，再由被告 葉進財前往交易，販賣毒品所得並交回給被告陳冠瑋。被告 陳冠瑋、葉進財均明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4- 甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品 ，依法不得持有、販賣，竟共同基於販賣摻有上開第三級毒 品成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）以牟利之犯意聯聯絡， 因黃博振欲購買毒品咖啡包施用，遂與被告陳冠瑋聯絡，斯 時被告陳冠瑋、葉進財2人均同住於○○精品休閒旅館（址設○ ○市○區○○街000號），被告陳冠瑋向黃博振表示毒品咖啡包 在被告葉進財身上，請黃博振直接與被告葉進財聯絡等語， 黃博振遂與被告葉進財聯絡，2人約定於109年1月22日22時 至23時許，在○○精品休閒旅館對面之路旁交易，被告葉進財 將10包毒品咖啡包販賣交付給黃博振後，即以通訊軟體微信 向被告陳冠瑋表示「10個全部拿他了」、「自己找他算」等
交易既遂之訊息給被告陳冠瑋，黃博振購得上開10包毒品咖 啡包後，即前往○○精品休閒旅館被告陳冠瑋所住宿之房間， 並當場施用。因認被告葉進財、陳冠瑋均涉犯毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100年度台上字第2985號判決意旨參照）。是以，本 件被告葉進財、陳冠瑋既均經本院認定犯罪屬不能證明（詳 如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力， 合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第16 1條第1項，亦有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意 旨參照）。有罪之判決，必須以證據嚴格證明之，倘控方所 舉之證據，猶不足以推翻無罪之推定，亦即對於其所控訴之 事是否確實無訛，尚存有合理之懷疑者，法院應諭知被告無 罪之判決，為邏輯所當然。
四、公訴意旨認被告葉進財、陳冠瑋涉犯上開罪嫌，主要係以被 告葉進財、陳冠瑋於警詢及偵查中之供述、證人黃博振於警 詢及偵查中之證述、被告葉進財所使用手機中與被告陳冠瑋 之通訊軟體Facetime對話紀錄（起訴書誤載為Messenger） 、嘉義縣警察局水上分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄
、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑 定書（高市凱醫驗字第64457號），為其主要論據。五、訊據被告葉進財固坦承證人黃博振係自被告陳冠瑋處，始知 悉伊身上有咖啡包10包，證人黃博振與伊聯絡後，伊有於上 開時、地，將咖啡包10包交付予證人黃博振，且前揭咖啡包 10包為被告葉進財所有等情，然堅決否認有販賣第三級毒品 予證人黃博振之犯行，辯稱：當時陳冠瑋僅告知伊要將咖啡 包10包交付予黃博振，伊始將咖啡包10包交付予黃博振，伊 沒有向黃博振收錢，伊僅是依陳冠瑋之要求，將咖啡包10包 交付予黃博振，但並未有與陳冠瑋共同販賣上開咖啡包之意 思，且伊不清楚咖啡包之毒品成分等語。辯護意旨則略以： 本案檢方援引證人黃博振警詢供述、採尿報告、及被告葉進 財109年5月5日遭警方查扣之毒品咖啡包，檢驗出有毒品成 份，作為本案認定被告2人有罪之依據。姑不論本案證人黃 博振在警詢之供述屬傳聞證據外，單純就證人黃博任在歷次 警詢、偵查、原審審理時所為之證述有前後不一之情況，真 實性容有疑義。至於黃博振在109年9月11日所為之驗尿報告 ，與本案案發時間已有相當時日，此證據是否與本案有關， 我們認為亦有疑義。本案被告葉進財109年5月5日警方查扣 之毒品咖啡包，與本案被告葉進財、陳冠瑋於原審所為之陳 述，顯非交付給黃博振之咖啡包。綜上所述，本案檢方根本 沒有積極證據認為被告葉進財所交付給證人黃博振之咖啡包 裡面摻有第三級毒品，如果單純以不符合常情，就要論被告 2人有罪，認仍不符合嚴格證明法則等語。被告陳冠瑋則堅 詞否認有販賣第三級毒品予證人黃博振之犯行，辯稱：伊並 未與葉進財聯絡，要求葉進財將咖啡包10包交付予黃博振， 葉進財所交付予黃博振之咖啡包10包，是葉進財所有，並非 伊所有，伊亦未將上開咖啡包10包交予葉進財保管，且伊沒 有向黃博振收取任何錢，黃博振亦未將2,000元放在麗景精 品休閒旅館房間的桌上等語。辯護意旨則略以：被告葉進財 於109年5月5日被扣案之物，是當天由蔡鎮吉交給他，從另 案判決就可以看得出來。本案起訴書將另案查扣之咖啡包直 接認定為被告陳冠瑋所有，也把另案毒品採驗鑑定書援用為 本案證據，但沒有說明另案查獲之咖啡包與本案之關聯性， 也沒有其他證據可以證明這些東西相同，應不得作為本案之 咖啡包是第三級毒品之證據。咖啡包毒品是新興毒品，內容 有二合一、三合一混合毒品成份，混合第二級、第四級毒品 成份也不少見，不含毒品成份而冒充毒品販賣者也偶有見之 。且被告2人共同販賣行為，依另案判決均早於108年10月， 然本案是發生在109年1月，故並非是在其等另案共同犯罪期
間所發生，如依此認定本案咖啡包為第三級毒品，仍有推測 或擬制之嫌，請求駁回檢察官上訴等語。
六、經查：
（一）被告葉進財於109年1月22日22時至23時許間，在麗景精品 休閒旅館對面之路旁，有將咖啡包10包等物，交付予證人 黃博振等情，業據被告葉進財於本院均不爭執（見本院卷 第130至131頁），核與證人黃博振於警詢、偵查及原審審 理時之證述大致相符（見警3616號卷第23頁，偵卷第93頁 ，原審卷第245至246頁），是此部分之事實，固首堪認定 。
（二）然查，起訴書以證據清單編號5即嘉義縣警察局水上分局 自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高 雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（高市凱醫驗字 第64457號）主張被告葉進財上開交付予證人黃博振之10 包咖啡包內，係含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基 胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮成分等情，有起訴書在卷可參 。然查：上開嘉義縣警察局水上分局自願受搜索同意書、 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用 藥物成品檢驗鑑定書（高市凱醫驗字第64457號），乃是 被告葉進財另於109年5月5日14時15分許，在○○縣○○鄉○○ 路0段000號前，遭員警徵得其同意後執行搜索後，所扣得 之5包「彩色惡魔」包裝之物，經送往高雄市立凱旋醫院 鑑定之結果，確係含有第三級3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺 丁酮、4-甲基甲基卡西酮成分等情，有上開資料在卷可參 （見偵卷第137至138、139至147頁），然被告葉進財於查 獲當時及原審均稱，上開扣案之5包「彩色惡魔」包裝之 物，是蔡鎮吉交付給我，並不是陳冠瑋拿給我等語（見警 3616號卷第3頁反面，第10頁反面至11頁正面，原審卷第1 65頁），而其於該另案與第三人蔡鎮吉共同販賣第三級毒 品予喬裝購毒者之員警許華宗因而未遂部分，亦經臺灣嘉 義地方法院以109年度訴字第403、600號判決，判處被告 葉進財有期徒刑1年10月，上開扣得之「彩色惡魔」包裝 之第三級毒品咖啡包5包，亦已於該案附表一編號1即事實 欄一、㈠部分宣告沒收在案，此有臺灣嘉義地方法院以109 年度訴字第403、600號判決1份在卷可參（見原審卷第45 至73頁、同本院卷第169至197頁），自難認與本案有直接 之關聯性，亦無從僅以上開被告葉進財於另案與第三人蔡 鎮吉共同販賣第三級毒品未遂案中，所扣得之「彩色惡魔 」包裝之毒品咖啡包5包，經送鑑定後確經驗出含有第三 級3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮等
成分等情，即認定被告葉進財於109年1月22日22時至23時 許，在麗景精品休閒旅館對面之路旁，交付給證人黃博振 之咖啡包10包內，確為內容物相同之第三級毒品。末查， 被告葉進財亦於原審準備程序時供述：其並不知道裡面的 毒品成分等語（見原審卷第165頁），而證人黃博振於原 審審理時則證稱其有將10包咖啡包之5包拿出來施用，其 不知道咖啡包裡面的成分，其只知道喝下去會很暈很暈的 感覺，該次施用毒品咖啡包的感覺，跟以前施用第三級毒 品咖啡包施用的感覺是一樣的等語（見原審卷第260、256 頁），且被告葉進財於原審準備程序時亦供稱：其拿給黃 博振的毒品咖啡包外包裝其不記得了等語（見原審卷第16 5頁），是自亦無從僅以證人黃博振上開證述即認上開咖 啡包10包中，確含有公訴意旨所指之第三級毒品成分存在 。
（三）檢察官上訴意旨雖以：證人黃博振依卷內筆錄內容觀之， 其施用第三級毒品咖啡包，不是第一次了，即已經有很多 次的施用經驗，且有單獨向被告陳冠瑋購買之情事，則其 於109年1月22日拿到當天所施用者究否是第三級毒品咖啡 包，一定是一施用就知之甚詳的，若其所施用者並非第三 級毒品，其一定會立刻有所反應方是，況本案自始至終， 被告2人及證人黃博振均未對此是第三級毒品之事有所懷 疑，然原審竟自行認定為非第三級毒品，顯然有違經驗法 則，論理法則。且起訴書記載被告2人係自108年10月起至 109年5月止共同販賣第三級毒品咖啡包，所以被告葉進財 供稱，其交付予證人黃博振之咖啡包係第三級毒品應無從 質疑方是。更何況被告2人因販賣第三級毒品咖啡包經起 訴者尚有108年度偵字第9674、109年度偵字第692、1643 、2775、3922、5192、5193號，而上開案件亦經嘉義地方 法院以109年訴字第403、600號均判決有罪，而本案亦確 係在上開2人共同販賣期間，豈有確實有交付第三級毒品 咖啡包之事實，最後竟然判決無罪之理？豈不是讓至始至 終均認罪之葉進財都會感到不可思議！再者，證人黃博振 於原審交互詰問之證詞，明顯與警詢中及偵查中有些許避 重就輕之詞，但從其證述其與其中被告陳冠瑋關係良好， 常常在一起之情，而當日交互詰問被告陳冠瑋又在場之情 況下，證人黃博振為與警、偵不同之證述亦並非不可想像 到。本案原審其未盡調查之能事已甚明瞭，是原審認定事 實有上述之違法，自難認原判決妥適，請求撤銷原判決， 另為適當之判決等語。
（四）然按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，
仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事 訴訟法第156條第2項定有明文。又販賣毒品案件，購毒者 所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證 據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。 查被告葉進財雖自警詢起，均承認有於起訴書所載之時、 地，交付10包咖啡包給證人黃博振等情，然對於上開10包 咖啡包內是否確含有起訴書意旨所指之第三級毒品成分， 縱未曾爭執，亦不能以此逕認為坦承，且其於本院審理時 與辯護人均已爭執此情，業如前述，而起訴書固以嘉義縣 警察局水上分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書 等為證，然上開扣案之5包毒品咖啡包，既均屬其於另案 與第三人蔡鎮吉共同販賣第三級毒品予喬裝購毒者之員警 許華宗因而未遂之證物，並業於另案中諭知沒收，與本案 並無直接之關聯性，亦如前述。此外，證人黃博振於原審 之證述，復僅為藥腳之單一指證，若欠缺其他積極客觀具 體事證可資補強佐證，亦無從認定本案交付咖啡包10包中 確含有公訴意旨所指第三級毒品成分存在，均業如前述。 是被告2人前縱曾因共同販賣第三級毒品咖啡包等犯行， 經臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第9674、109年度偵字 第692、1643、2775、3922、5192、5193號起訴後，經嘉 義地方法院以109年訴字第403、600號判決有罪（僅附表 一編號2即事實欄一、㈡部分），然上開另案中，被告葉進 財、陳冠瑋固曾經法院認定有共同販賣第三級毒品咖啡包 1次予劉宗諺之犯行且經判處有罪，然該案時間是在108年 11月28日，所販賣之物品為內含「第三級毒品硝甲西泮」 成分，外觀則為「亮綠黑色惡魔毒品咖啡包」，亦與被告 葉進財另於109年5月5日經警扣得之5包內含有第三級3,4- 亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮成分，外 觀則為「彩色惡魔」之咖啡包，並不完全相同。且於該另 案中尚有被告葉進財與第三人蔡鎮吉、劉宗諺等共同販賣 第三級毒品咖啡包等不同模式，而被告葉進財交付他人之 咖啡包，來源亦未限定於被告陳冠瑋，亦有來自第三人蔡 鎮吉、劉宗諺者，此有上開臺灣嘉義地方法院以109年度 訴字第403、600號判決在卷可參（見原審卷第45至73頁、 同本院卷第169至197頁），是自無從僅以本案是在上開另 案判決所認定被告2人有販賣毒品之期間內，或前開犯罪 販賣之物品均為毒品咖啡包，即逕行以推論之方式認定被 告葉進財於上開時、地交付予證人黃博振之咖啡包之內容 物，必屬完全相同。
（五）再查，本院卷內原並無證人黃博振之相關尿液檢驗報告， 於檢察官上訴本院後，公訴檢察官固當庭提出臺灣高等檢 察署臺南檢察分署113年5月23、24日公務電話記錄表、第 三、四級毒品行政裁罰系統、嘉義市政府警察局刑警大隊 偵一隊查獲毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表、法 務部法醫研究所109年10月12日法醫毒字第1096106693號 毒物化學鑑定書各1件、嘉義市政府警察局109年12月3日 嘉市警刑大二字第10918082820號函、嘉義市政府警察局 違反毒品危害防制條例案件處分書各1件（見本院卷第147 至157頁），資為佐證。然依上開書證，僅得確認證人黃 博振有2次因施用第三、四級毒品案件遭行政裁罰之紀錄 ：①查獲時間：109年9月11日13時22分，查獲地點：○○市○ 區○○路000號，案情描述：黃嫌供述最後1次於109年9月9 日12時許，在○○市○區○○○路00巷000號，施用毒品咖啡包 ，復經黃嫌同意採集尿液檢體送請法務部法醫研究所（法 醫毒物實驗室）及台灣檢驗科技股份有限公司檢驗。受處 分人：黃博振-已繳納。②查獲時間：109年10月4日2時0分 。查獲地點：嘉義市東區○○公園公廁。案情描述：○○公園 公廁發現黃博振現場濃厚愷他命味道-驗尿，受處分人： 黃博振-已繳納。是證人黃博振於109年1至9月僅經行政裁 罰1次，109年9月11日驗尿報告鑑驗結果：尿液檢體檢出 第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮代謝物」、「3,4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺丁酮」及「硝甲西泮代謝物」反應等情， 然依一般人施用毒品尿液代謝情形，約僅有數日，則證人 黃博振於109年9月11日驗尿報告之鑑驗結果，仍尚無從認 確與109年1月22日被告葉進財所交付之咖啡包有關。況依 證人黃博振第2次經行政裁罰之案情，其除施用毒品咖啡 包外，亦有施用毒品愷他命等情，是亦無從僅以檢察官上 訴本院後所提出之上開資料，即為被告2人不利之認定。（六）至於上訴意旨所稱本案自始至終被告2人及證人黃博振有 無對此是第三級毒品之事有所懷疑，或被告葉進財是否會 感到不可思議，均無從解免檢察官對於起訴之犯罪事實需 證明至超越合理懷疑之舉證責任，而綜上所述，依公訴人 所舉之前開證據，既仍不足使法院達於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使本院形成 有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得 遽為不利被告葉進財、陳冠瑋之認定。此外，復查無其他 積極具體證據足資證明被告葉進財、陳冠瑋確有公訴人所 指之販賣第三級毒品犯行，揆諸前述說明，依法應為其等 2人無罪判決之諭知。
七、是原審以不能證明被告2人犯罪，而為被告2人無罪之諭知， 核無違誤；檢察官上訴意旨，僅以前詞，指摘原判決認事用 法不當，請求本院撤銷改判，難認有理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官陳志川提起上訴，檢察官王全成到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 16 日 刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 王美玲
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書，但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定限制。被告不得上訴。
書記官 劉素玲
中 華 民 國 113 年 7 月 16 日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
卷宗清單 1、警3616號卷：嘉市警二偵字第1100703616號卷 2、偵卷：嘉義地檢署110年度偵字第8537號卷 3、查扣卷：嘉義地檢署110年度查扣字第816號卷 4、原審卷：臺灣嘉義地方法院111年度訴字第441號卷 5、上字卷：嘉義地檢署113年度上字第39號卷 6、本院卷：臺灣高等法院臺南分院113年度上訴字第729號卷
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