臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第501號
上 訴 人
即 被 告 許志榮
選任辯護人 張育瑋律師(法扶)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院11
2年度訴字第479號中華民國113年1月23日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第12690、5988號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第2項規定 ：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」 。本案被告許志榮經原審認被告犯原判決附表一所示販賣第 三級毒品各罪(共8罪，編號7為混合二種以上毒品罪)，各處 如各該附表編號所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑4年10 月。並就未扣案之販賣毒品所得新臺幣（下同）19100元宣 告沒收追徵。就原判決附表二編號1-4及附表三編號1-5之物 ，認為或屬供犯本件販賣第三級毒品犯行所用之物，或屬第 三級毒品而違禁物，分別依毒品危害防制條例第19條第1項 規定及刑法第38條第1項規定宣告沒收，本案僅有被告提起 上訴，明白表示僅針對原審對被告宣告之「刑」提起上訴， 指摘原審對被告之量刑過重（見本院卷第137-138頁），被 告及其辯護人也表明對於原審認定的犯罪事實、罪名、罪數 及沒收均不爭執（見本院卷第137-138頁），因此，原審認 定的「犯罪事實、罪名、罪數及沒收」並不在本院審查範圍 （刑事訴訟法第348條第3項立法理由參照），本案審判範圍 即僅以原審認定的「犯罪事實、罪名及罪數」為基礎，就原 審判決「量刑」妥適與否進行審理。
二、被告上意旨略以：
㈠累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長 其矯正期間，依上開實務見解，是否構成累犯而加重其刑， 除刑法第47條之文義解釋外，尚應考量前後罪是否屬相同或 類似罪名之特定犯罪，或具有相同手段或法益特質，且有充 分之實證資料足以顯示這些犯罪之再犯率明顯高於其他犯罪 ，而必須透過累犯制度來加重處罰其特別惡性或危害，以達 特別預防之目的，本案被告許志榮雖先後犯二罪，前案與本 案分別為重利罪及販賣毒品罪，前者保護法益為被害人之整
體財產；後者所保護則為社會秩序與公共利益，二者法益相 異，再觀諸其犯罪手法、動機、罪質亦皆不相同，若將被告 以累犯相繩，無法達成加重處罰其特定惡性之立法目的，原 審未審酌之，而論以累犯並加重其刑，恐非妥適。 ㈡被告於警詢時已詳為敘述上游之通訊方式、名稱、外型、身 高與視覺年齡等，並詳實供出與其犯罪有關之本案毒品來 源之具體事證，而警方僅尚未查獲，實仍可待檢調單位嗣 後破獲，再依上開資料對被告減輕其刑，若僅因警察局目 前尚未查獲而不減輕其刑，不啻使被告願意改過自新而協 助檢警破案之美意付之闕如，原審判決內容尚未斟酌被告 已盡詳為供述本案共犯之能事，且警察局日後尚有破獲之 可能，仍有依上開規定減輕其刑之機會。
㈢被告雖犯販賣毒品罪，然係因其家境狀況不佳，僅專科畢業 ，現靠開計程車維生，為應付生活開銷，且讀書教育程度不 高，方一時失慮致犯罪章，其犯後表現良好，於歷次偵審中 有所悔悟而自白認罪，甚至願意詳實供出與其犯罪有關之本 案毒品來源，可見被告即使於逆境中亦願意痛改前非，為鼓 勵改過自新之人，盼請鈞院再為審酌刑法第59條規定及第57 條各款情形，依上開規定減輕其刑。
三、刑之加重減輕
㈠被告如原判決附表一編號7所犯販賣第三級毒品而混合二種以 上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用 最高級別即販賣第三級毒品之法定刑並加重其刑。 ㈡本件檢察官已提出刑案資料查註記錄表用以舉證及說明被告 構成累犯且有加重其刑之必要(見原審卷第129頁至第130頁) ，本院審酌被告前因重利案件，經臺灣臺中地方法院以106 年度易字第2837號判決判處有期徒刑2月確定，於108年11月 26日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄 表可參，且此前科紀錄於審理時經被告確認無誤(原審卷第1 30頁)，是被告於前案判決執行完畢後，5年內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，確為累犯。審酌被告犯罪情狀，認為如 依累犯規定加重最低本刑，並不會使被告所受之刑罰超過其 所應負擔之罪責，也不會使其人身自由因此遭受過苛之侵害 ，與憲法罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸，均應依刑法第 47條第1項規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解 釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重 最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行 為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當 原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述 罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑
；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑 法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不 予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨 參照），被告犯罪情節既無上開情事，尚無依上開解釋意旨 裁量不予加重最低本刑之餘地。且被告前案係犯重利罪，與 本案販賣第三級毒品罪之罪質不同，應不能依累犯規定加重 其刑，然被告前案所犯之重利罪並非重罪，其於犯輕罪經執 行完畢後，竟未知悔改，再犯本件犯罪情節更重之販賣第三 級毒品罪，顯見被告對於刑罰反應力薄弱，應有依累犯規定 加重其刑之必要，被告以其前、後案之罪質不同，認不應依 累犯規定加重其刑，並無理由。
㈢被告就如附表一編號1至8各次犯行於偵查及審判中均自白犯 罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑， 並依法先加重後減輕之。
㈣被告供述其毒品來源為「小迷糊」、「李承陽(大頭)」、「 軣斄」 、 「碳吉茶行（舊名：世界茶行）」、「進寶」等 所提供，惟前分別經臺灣嘉義地方檢察署函稱「本案並未因 被告供出毒品上手而查獲」(本院卷第59頁)及嘉義市政府警 察局第一分局函覆「本分局於偵查中尚未查獲」等語(見原 審卷第107頁)，本院於審理中再次向嘉義市政府警察局第一 分承辦員警查詢之結果，亦均經回覆同前之偵查結果，有本 院公務電話查詢紀錄在卷可查（見本院卷第95、125頁）， 因此，本案顯然未因被告供述而使偵查機關開啟有效偵查作 為因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條 第1項規定減輕其刑之適用。被告徒以其業已盡力詳述上游 資料以供追查，認應有毒品危害防制條例第17條第1項規定 之適用，亦無理由。
㈤關於本案查獲經過為員警接獲線報指稱位於嘉義市○區○○○路0 00號全國汽車旅舘內有施用毒品等情，經警於000年0月0日 下午1時55分許前往執行臨檢當場查獲被告並扣得如原判決 附表二所示物品，被告於當日製作警詢及偵查筆錄均矢口否 認有何販賣毒品情形(警735第1頁至第4頁、偵988卷第9頁) ，嗣經員警對扣案甲行動電話執行數位鑑識發現被告於通訊 軟體中分別與暱稱「丫泰」、「倪椪柑」、「19.5不含頭」 、「我瘋子」有多則販售毒品對話紀錄，且因「丫泰」有傳 送本人身分證相片及員警使用人臉辨識系統查證交易對象真 實姓名分別為蔡昀泰、倪逸家及林守謙與王世傑等人後，由 員警報請檢察官指揮偵辦而於112年10月4日執行被告及相關 證人到案釐清案情等情，此有卷附嘉義市政府警察局第一分 局數位鑑識報告(偵988卷第43頁至第64頁)與嘉義市政府警
察局第一分局偵查報告書(他823卷第2頁)可考，顯見員警因 甲行動電話數位採證結果已掌握毒品交易犯罪事證而合理懷 疑被告有本案販賣毒品之犯罪嫌疑，核與自首要件不符。 ㈥刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與 環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑， 固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘 被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低 度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑， 此觀同法第60條「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定 酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105年度台上字第854 號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並 不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度 第6 次刑事庭會議決議參照）。本院酌以刑法第57條各款所 列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認被告販賣第三 級毒品予購毒者施用，次數高達8次，並非偶為犯罪，其犯 罪行為殘害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序，惡性難 謂輕微，況被告於犯罪當時並無特殊之原因與環境，且就其 所犯部分因已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑，法定刑度已經大幅降低，被告漠視法紀、助長毒品流通 ，影響社會秩序重大，衡情並無何等足以引起一般同情之客 觀情狀而應予以憫恕之處，自無適用刑法第59條酌減其刑之 餘地，被告請求依該規定減輕其刑，亦無理由。四、駁回上訴之理由
㈠原審以被告如附表所示販賣第三級毒品等犯行，罪證明確， 並審酌被告明知愷他命及甲基-N,N-二甲基卡西酮與4-甲基 甲基卡西酮對身體健康之毒害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁 令，仍為本案犯行，直接戕害國民身心健康，間接危害社會 治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品 而觸犯刑典之情事發生，提高社會負面成本，影響社會層面 至深且鉅，犯罪情節非輕，惟兼衡被告犯後坦承犯行之態度 ，及其自陳之智識程度，家庭與經濟、生活狀況等一切情狀 ，分別量處如原判決附表一編號1至8所示之刑。並考量被告 本案各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機相近，責任非 難重複之程度顯然較高，如以實質累加之方式定應執行刑， 處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於 罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內 ，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量比
例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內 涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪 責程度及對其施以矯正之必要性，定其應執行刑為有期徒刑 4年10月，核其認事用法並無不當，量刑及所定之應執行刑 亦屬妥適。
㈡被告上訴以前詞指摘原審依累犯規定加重其刑及未適用毒品 危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定減輕其刑應有 不當，並指摘原審量刑與所定之應執行刑過重。惟查，原審 依累犯規定對被告加重其刑及未適用毒品危害防制條例第17 條第1項、刑法第59條規定對被告減輕其刑均無不當等情， 業經本院論述如前，被告此部分上訴並無理由；另原審量刑 之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌 刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，且符合罪刑相 當原則，則不得遽指為違法。原審判決就被告量刑部分，除 依前述規定就累犯部分對被告加重其刑，並依毒品危害防制 條例第17條第2項減輕其刑外，復已審酌刑法第57條規定之 多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事， 且與被告犯行的情節相當，並無過重之虞，且已就被告上訴 所陳犯後態度家庭、經濟與工作生活狀況，詳加審酌，且在 定應執行刑，並已綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整 體效果，考量比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評 價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪 行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，所量處之 刑度與所定之應執行刑實難認有何過重之情，被告上訴以前 詞指摘原審量刑與所定之應執行刑過重云云，亦無理由。 ㈢綜上，本件被告上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂雅純提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 9 日 刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 凌昇裕中 華 民 國 113 年 7 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。