臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第440號
上 訴 人
即 被 告 顏健偉
選任辯護人 柳聰賢律師
柳馥琳律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院112年度訴字第35號，中華民國113年1月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第32201號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、顏健偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖 營利，各基於販賣第二級毒品之犯意，均使用不詳廠牌行動 電話，作為對外販賣第二級毒品之聯絡工具，而以通訊軟體 LINE與黃偉哲聯繫後，分別於民國000年0月00日下午2時12 分、同年0月0日下午4時40分許，均在○○市○○區○○路000○0號 00樓之0租屋處（下稱上址租屋處），各以新臺幣（下同）5 萬元之代價，將甲基安非他命1包（重量約37.5公克）販賣 予黃偉哲，並陸續收取價金共10萬元。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮嘉義縣警察局竹崎分局 報告後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被 告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原 則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本 於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下 ，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現 真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述 不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第
159 條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外 地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理 論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其 為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告 之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權， 且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高 ，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法 第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一， 為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告 之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以 求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證 據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質 上並非相同。
二、茲就本案公訴人引為證明被告顏健偉犯罪事實之證據方法， 關於證據能力認定如下：
㈠證人黃偉哲於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之 陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院準備程序中 就證人黃偉哲於警詢中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷 第112頁），本院審酌該陳述作成之狀況，尚與刑事訴訟法 第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，復查無其 他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除 ，不得作為本案證明被告有罪之依據。
㈡被告之選任辯護人固辯稱：證人黃偉哲111年8月25日偵訊筆 錄，檢察官未依刑事訴訟法第181條、第186條告以得拒絕證 言，違反拒絕證言告知義務，具結程序不合法。又臺灣臺南 地方檢察署係南部地區大型地檢署，配置至少有法警二、三 十人，並無法警人力不足，經非轄區之嘉義縣警察局竹崎分 局（下稱竹崎分局）派員支援、戒護或蒞庭之情形，且證人 張耀鴻承辦之竹崎分局111年9月8日函係111年9月12日才由 檢察長葉淑文指分他字由張股偵辦，在111年8月25日檢察官 偵訊之時，檢察官尚未受指分分案偵辦，自不可能會要求證 人張耀鴻蒞庭或戒護，足證警員張耀鴻、羅鈞元於原審所證
係檢察官指揮偵辦，檢察官要求二人蒞庭係不實之證詞。況 證人張耀鴻係嘉義縣警員，逾越轄區偵辦本案，未會同臺南 、高雄地區警員協同辦案，與相關規定不符，是證人黃偉哲 偵訊筆錄係出於檢方命竹崎分局張耀鴻、仁和派出所羅鈞元 警員在偵查庭監控黃偉哲，且提示警卷誘導證人黃偉哲與警 詢相同供述之不正方法延續狀態下，及警方誘導訊問之不正 方法，顯有不可信之情形，自無證據能力等情，惟以： ⑴按證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰，刑事訴訟 法第187條第1項定有明文。又證人恐因陳述致自己或與其有 刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得 拒絕證言，同法第181條亦有明文。又按證人拒絕證言權及 法院或檢察官告知義務之規定，除為保護證人外，兼及當事 人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行刑事訴訟法第 186條第2項之告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處 罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所 踐行之訴訟程序自有瑕疵，應適用刑事訴訟法第158條之4所 定權衡判斷原則為審酌、判斷其證詞有無證據能力，而非純 屬證據證明力之問題。蓋法院或檢察官如有違反刑事訴訟法 第186條第2項、第187條第1項之告知程序，所取得證人之證 詞，不僅侵害證人之權利，也讓證人因不知可拒絕證言而產 生誣攀或推諉被告之危險，自應容許被告主張證據排除。但 為兼顧程序正義及發現實體真實，法院應適用刑事訴訟法第 158條之4規定權衡判斷證人證言證據能力之有無（最高法院 111年度台上字第3447號判決意旨參照）。本案證人黃偉哲 於偵查中向檢察官所為陳述，並無顯不可信之情況。而檢察 官雖在訊明證人黃偉哲與被告不具刑事訴訟法第180條規定 得以拒絕證言之關係後，漏未告知同法第181條規定，即行 諭知證人具結義務與偽證處罰，由黃偉哲朗讀結文並具結而 為證言（見他一卷第5頁），相關權利告知難謂完備。然為 兼顧程序正義及發現實體真實，此部分仍有刑事訴訟法第15 8條之4關於權衡判斷證據能力規定之適用。經本院權衡：檢 察官業已訊明證人黃偉哲與被告不具刑事訴訟法第180條規 定得拒絕證言之身分關係，且告知證人具結義務及偽證處罰 ，違背法定程序之情節非重；黃偉哲之證言內容未涉與被告 共同犯罪，難認檢察官訊問時有何故意違法之主觀惡意；漏 未告知之事項屬黃偉哲不自證己罪之拒絕證言權，未涉被告 隱私或供述任意性之侵害，與因違法搜索取得證物所造成被 告權益之侵害明顯有別，且對被告訴訟上之防禦並無重大不 利益之影響；毒品對於國民健康之危害甚鉅，販賣毒品更為 我國法律所嚴禁並定有重刑，較之持有、施用行為嚴重等節
，並審酌人權保障及公共利益之均衡維護後，認應允許證人 黃偉哲偵訊證言具有證據能力。
⑵又本案證人黃偉哲於偵查中向檢察官所為陳述，並無證據顯 示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影 響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。 且證人黃偉哲亦於原審審理中到庭以證人身分接受被告及其 辯護人之詰問，已充分保障被告之詰問權，而證人黃偉哲於 原審審理中接受詰問時，更未曾表示其於偵訊中有受檢察官 不法取供之情事。復參以現今檢察署法警人力不足，實務上 檢察官常酌請求移送單位協助戒護，並非罕見，此亦經證人 羅鈞元於原審審理時證述明確（見原審卷二第201至202頁） ，而觀諸原審當庭就證人黃偉哲111年8月25日偵訊錄影、錄 音檔案進行勘驗之勘驗筆錄記載（見原審卷二第123至133頁 ），可見當天偵訊過程係檢察官與證人黃偉哲間之問答，證 人黃偉哲亦自行就檢察官之問題予以回答，其間，縱有移送 員警協助提示相關卷證供證人黃偉哲閱覽，以利回覆檢察官 之提問，然尚無何證據足認證人黃偉哲於偵查中之證述，係 因移送員警協助站庭，受不當影響，而顯有不可信之情形。 ⑶辯護意旨固執竹崎分局111年9月8日函（即證二，見本院卷第 189頁），主張本案係於111年9月12日才由檢察長葉淑文指 分他字由張股偵辦，在111年8月25日檢察官偵訊之時，檢察 官尚未受指分分案偵辦，自不可能會要求證人張耀鴻蒞庭或 戒護等節。惟本案承辦檢察官（張股）於111年8月25日證人 黃偉哲接受偵訊之點名單上，批示「另分顏健偉他案偵辦」 ；檢察長於111年8月26日即批准「分他案」，嗣乃分111年 度他字第5072號案件（見他一卷第5頁），而觀諸上開竹崎 分局111年9月8日函，其中主旨：「本分局為偵辦顏健偉男 子涉嫌販賣第二級毒品安非他命案，報請鈞署遴派檢察官指 揮偵辦，請察核。」，說明：「一、犯罪嫌疑人顏健偉男子 因涉嫌販賣第二級毒品安非他命案，危害社會秩序情節重大 ，有相當理由可信其違法事證與本案有關，且有後續溯源追 查上游毒販之必要，乃報請鈞署指揮偵辦。…」，臺灣臺南 地方檢察署收文後，檢察長即批示「分他字案由張股偵辦」 ，復依上開竹崎分局111年9月8日函之檢察長批示，另分111 年度他字第5295號案件偵辦，可見竹崎分局承辦員警雖於11 1年9月8日以前揭函文所示理由，而報請臺灣臺南地方檢察 署遴派檢察官指揮偵辦，然據前述，於111年8月25日證人黃 偉哲經警方移送至臺灣臺南地方檢察署接受偵訊時，檢察官 即有就被告分案偵辦，況倘本案承辦檢察官未命證人張耀鴻 等移送員警協助站庭，則證人張耀鴻等移送員警當無可能在
偵訊過程中在庭並協助提示相關卷證，且此偵查庭開庭之檢 察官程序指揮權，亦無受限於檢察官是否已受指分分案偵辦 ，則以辯護意旨所指警方在檢察官偵訊時以監視、持續誘導 提示答案之方式，將上開不正訊問延續等節，難認有據可採 。
⑷至被告之選任辯護人以案發地非屬竹崎分局轄區，員警應無 調查、偵辦權限而主張本案證據全無證據能力云云，然警察 機關轄區分配，非專屬管轄，屬其內部事務分配問題，縱有 跨區辦案，亦非法所不許，是被告之選任辯護人此部分所辯 情節，亦非得以採取。
⑸稽此，被告之選任辯護人上開所辯各節，均難認足取，證人 黃偉哲於偵訊時之陳述，依前揭說明，自有證據能力。 ㈢再按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第1 59 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。而刑事訴訟 法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有 處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作 為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不 論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1 至第159 條之4 所定情形，抑 當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚 非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而 已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高 法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，除前述 本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法，及被告之 選任辯護人爭執證據能力之部分外，本件以下所引用卷內其 他證據資料（包括供述及非供述證據），並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本 院準備程序均表示對證據能力沒有意見，同意作為本案證據 （見本院卷第112至115頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異 議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及
證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開 各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論， 被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證 據能力。
三、至被告及其辯護人於本院準備程序時另爭執嘉義縣警察局布 袋分局偵辦顏健偉涉嫌毒品案通訊照片紀錄表之證據能力（ 見本院卷第114頁），惟因本院並未以之作為本案證明被告 犯罪事實之證據，故不予論述其證據能力，附此說明。貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦認持用不詳廠牌行動電話以通訊軟體LINE與證 人黃偉哲聯繫後，分別於000年0月00日下午2時12分、同年0 月0日下午4時40分許，在上址租屋處與證人黃偉哲見面等情 ，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，而被告及其辯護人 分別執以下列情詞置辯：
㈠被告辯稱：我跟證人黃偉哲這兩次見面都是他跟我借錢，但 我沒有借他錢，因為之前已經陸續借了他快10萬元，我確認 他沒有真的匯款給我，也沒有交付款項給我，況證人黃偉哲 說的毒品交易重量及價金，比我跟藥頭買的便宜，我不可能 賣給他云云。
㈡辯護意旨辯以：證人黃偉哲主動至竹崎分局檢舉被告販賣第 二級毒品，不能排除證人黃偉哲為圖邀毒品危害防制條例第 17條第1項之減刑寬典而嫁禍被告虛偽供述之可能。又依證 人黃偉哲於原審之證詞，當時證人黃偉哲人在羈押中，無與 被告勾串之可能，且其自己販賣第二級毒品案件業已宣判完 畢，沒有偽證以迴護被告之可能，則其於原審之證詞足證被 告沒有販賣其2次第二級毒品之犯行等語。
二、經查：
㈠上揭事實，業據證人黃偉哲於檢察官訊問時具結證稱：我販 毒來源是跟綽號小樹的顏健偉拿的；（提示證人黃偉哲被扣 案手機裡證人黃偉哲和暱稱樹之人之對話紀錄）這是我和綽 號小樹的人的對話，我有見過小樹本人。我於警詢表示000 年0月00日下午2點，還有111年0月0日下午4點40分，都是以 5萬元的代價向他購買37.5公克的安非他命。111年6月26日 早上我用LINE和被告連繫，那天是黃鼎凱載我過去，我自己 上樓，出電梯右手邊就進去被告家裡面，裡面有2間房間， 我就進去左手邊那間房間和被告進行交易，因為我之前還欠 被告12,500元，而我那天只帶了42,500元，這42,500元之中 的12,500元是要先還欠被告的錢，所以那天我只付了3萬元 ，還欠被告2萬元，剩下的2萬元我隔天去便利商店用ATM轉 帳給被告，我是用無卡存款方式轉到被告中國信託帳戶；11
1年7月3日我也是去被告家，一樣是黃鼎凱載我過去，他在 樓下等，我自己上樓，我先給被告3萬元，然後2萬元先欠著 等語甚詳（見他一卷第5至6頁），並有被告與證人黃偉哲間 LINE通訊軟體對話紀錄在卷可稽（見警卷第22至31頁），而 佐以被告亦就其持用不詳廠牌行動電話以通訊軟體LINE與證 人黃偉哲聯繫後，分別於000年0月00日下午2時12分、同年0 月0日下午4時40分許，在上址租屋處與證人黃偉哲見面等情 供承在卷（見本院卷第111頁），堪認證人黃偉哲上開所證 ，應非子虛。
㈡復觀諸上開被告與證人黃偉哲間LINE通訊軟體對話紀錄，其 中證人黃偉哲於111年6月26日7時46分傳訊給被告「我需要 一台」，被告旋回「餘款要結了沒」，被告隨之與證人黃偉 哲核對餘款及本次金額後，被告向證人黃偉哲傳訊「所以6. 25沒錯吧」，而證人黃偉哲則向被告表示「沒錯，但我可能 先給你4.25」、「剩下要晚上回高雄處理才有」，嗣於翌日 凌晨證人黃偉哲向被告傳訊「我剛有轉37給你」，被告回「 只有收到一筆30的」，證人黃偉哲則稱「等等補給你」（見 警卷第25至27頁），可證被告於111年6月27日確有收到來自 證人黃偉哲3萬元之匯款，而被告與證人黃偉哲上開對話， 核與證人黃偉哲於偵訊時所證：我那天只帶了42,500元，這 42,500元之中的12,500元是要先還欠被告的錢，所以那天我 只付了3萬元，還欠被告2萬元，剩下的2萬元我隔天去便利 商店用ATM轉帳給被告，實際上那天我只轉3萬元給被告，其 中2萬元是欠被告毒品的錢，1萬元是我另外欠被告的錢等語 （見他一卷第6頁），尚無未合。再者，證人黃偉哲於111年 7月3日14時33分又主動傳訊被告「要一台」，並表示「先給 3萬」，被告旋與證人黃偉哲約定碰面，而被告於翌日主動 傳訊予證人黃偉哲「餘款餘款」，證人不久後回「我匯2萬 」（見警卷第28至31頁），亦核與證人黃偉哲於偵訊時所證 先付3萬元，欠2萬元後付一致（見他一卷第6頁）。況證人 黃偉哲所提之被告帳戶內，確有上開金額之無摺存款紀錄可 查，亦有被告中國信託銀行帳戶存款交易明細在卷足考（見 他一卷第69、73頁）。且衡諸毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之 非法行為，此為眾所皆知之事，販賣毒品之人為避免經警查 獲，於訊息中就毒品交易之種類、金額或數量，均以暗語或 彼此已有默契之含混語意、雙方所瞭解之隱晦暗語或代號表 達，而被告與證人黃偉哲前述對話內容簡短、使用特殊用語 ，與一般親朋好友閒話家常之對話有別，依被告之反應，可 見被告與證人黃偉哲對於彼此相約見面之目的已有默契而雙 方均有所瞭解，與實務上常見因顧慮遭毒品查緝，刻意避免
於訊息中提及毒品交易內容之情況相同，足徵該LINE對話內 容係證人黃偉哲欲向被告購買第二級毒品甲基安非他命之聯 繫內容，稽此，上開被告與證人黃偉哲間LINE通訊軟體對話 紀錄、被告中國信託銀行帳戶存款交易明細，均可得作為佐 證證人黃偉哲上開證述憑信性之補強證據，益見證人黃偉哲 上開於檢察官訊問時所為之證述，符實可採。職是，被告於 000年0月00日下午2時12分、同年0月0日下午4時40分許，在 上址租屋處，各以5萬元之代價，將甲基安非他命1包（重量 約37.5公克）販賣予證人黃偉哲等情，堪以認定，而被告所 辯上開情節與事實有間，尚無從採取。
㈢按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入 葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得 ，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難 以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照） 。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之 工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖 ，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人 而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之 理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告與交 易對象黃偉哲並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得， 絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品或無償調借之理，且 被告曾有多次毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可佐，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒 品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重 典處罰等情，當無不知之理，倘無從中賺取差價或投機貪圖 小利，應無甘冒重典依購入價格轉售或代購之可能，是以被 告販賣毒品均有營利之意圖，應可認定。
㈣至證人黃偉哲於原審審理時雖改稱：當時因承辦員警叫我要 咬被告，我只想要趕快回家，所以就配合員警，筆錄內容都 是員警自己寫的，然後我在檢察官面前只好繼續這樣說，事 實上我並沒有向被告購買毒品，對話紀錄裡面提到的金額是
我要向被告借用的金額，我有跟被告借錢，因為我要付生活 費等語（見原審卷一第354至356頁），然核與上開各項事證 有間，已難遽採，而證人即本案承辦員警張耀鴻並於原審審 理時具結證稱：本案證人黃偉哲之筆錄是我製作的，做筆錄 前都會先與證人溝通，但筆錄內容都是證人自己講的，不會 要求證人一定要咬或是指認誰，會請他據實講，還原事實， 筆錄過程會有一問一答，也可能先把問題擬好稿，再讓證人 確定，但不會打好讓證人照念，嗣我帶證人去檢察官面前複 訊時，因是指揮案件，要配合檢察官指示，不可能帶到就離 開，依慣例檢察官如果沒有說不用，我就會幫忙站庭等語甚 詳（見原審卷二第184至193頁），再參以證人黃偉哲於警詢 、偵訊時，均是以「證人」而非「被告」身分製作筆錄，員 警亦於警詢初始，即告知證人黃偉哲係證人身分，不是嫌疑 人，此有原審勘驗警詢錄音檔案之勘驗筆錄在卷可憑（見原 審卷二第113頁），當天警詢筆錄結束前甚無對證人黃偉哲 採尿之情，而證人黃偉哲前有眾多毒品案件，甚有販賣毒品 之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見原審 卷一第99至110頁），依其智識、經驗，要無由僅因警方以 「趕快回家」為誘，將致其畏懼而妄為配合指認，則以證人 黃偉哲所稱「員警叫其要咬被告，其只想要趕快回家」等情 ，要難認有憑。況倘非證人黃偉哲自行告知員警其與被告之 對話內容並提出LINE對話紀錄佐證，員警亦無由得以逕取被 告與證人黃偉哲之對話紀錄，足見證人黃偉哲於偵訊時係出 於自由意志主動供述其與被告本案交易甲基安非他命之過程 ，並提出相應之對話紀錄。從而，證人黃偉哲上開於原審審 理時所證情節，自難認得以逕取，亦不足採為有利被告認定 之憑佐。
㈤辯護意旨固執憑前揭情詞置辯，惟證人黃偉哲於偵訊時之證 詞可以採信，並有上開被告之供述；LINE對話紀錄等相關事 證足資補強證明其證詞之憑信性，而證人黃偉哲於原審之證 詞無可採信，業由本院依據卷內事證說明詳如前述，且依上 開整體對話內容觀之，核屬毒品交易磋商，與朋友間之對話 、被告稱之借款情形實屬有別，況參以被告於原審先稱「其 不知證人黃偉哲對話中所稱『一台』為何意」，又改稱「一台 是指一台摩托車」（見原審卷一第50頁、原審卷二第209至2 10頁），所辯前後不一，且被告於LINE對話中未見有不知「 一台」為何意之詢問，則被告所供上情，自無從遽予採認， 縱證人黃偉哲供出被告為其販賣毒品之來源，因而獲有依毒 品危害防制條例第17條第1項之減刑寬典，有原審法院111年 度訴字第1375號刑事判決附卷可參（見原審卷二第157至161
頁），亦難憑此即逕認證人黃偉哲為求減刑寬典，故意設詞 誣陷被告而於偵訊時為虛偽不實之證述。據此，辯護意旨前 揭所辯各節，要無從逕採為有利被告之認定。
㈥末按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，安非他命多為硫 酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基 安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略 帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別 ，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲 之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制 藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年02 月09日管檢字第0930001092號函、93年12月22日管檢字第09 30012251號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命係毒 性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判 決意旨參照）。而參酌安非他命在國內取得不易，施用情形 較少，實務上尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性反應者佔大 部分，且衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非 他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，是被告 所販賣之第二級毒品應為甲基安非他命，本案相關筆錄關於 此部分毒品名稱，應係誤認情形下所為之陳述，併予敘明。三、被告及其辯護人雖聲請向臺灣臺南地方檢察署張股彭盛智檢 察官函查並調取：有無指揮竹崎分局偵辦黃偉哲毒品上游之 公文？於何時指揮監督？為何要分別指揮竹崎分局偵查隊及 仁和派出所之警員來偵辦本案？於案發之前是否已知悉張耀 鴻警員有偵辦被告另案販賣楊衍森案件？111年8月25日偵訊 黃偉哲當天開庭為何會容許警察張耀鴻、羅鈞元兩人在場監 控黃偉哲，並由張耀鴻提示卷證並糾正黃偉哲之證詞 ?當天 有無要求兩名司法警察在場蒞庭，為何會要求二人蒞庭？警 員羅鈞元並非偵辦黃偉哲案件之警員，亦非竹崎分局偵查隊 人員，而係竹崎分局仁和派出所警員蒞庭，當天為何會要求 警員羅鈞元蒞庭，原因為何？當天有無法警警力不足之情形 ？若無，為何要要求司法警察在場代替法警？容許司法警察 在場是否有違反偵查不公開原則？等情，待證事實為警員張 耀鴻在黃偉哲警詢時有誘導、脅迫，檢察官偵訊時更容許二 名警員在偵查庭內監控，且誘導或提示答案，致使黃偉哲不 得已在偵訊時心生畏懼 ，有所忌憚，將錯就錯，仍照警詢 時所供述，不敢據實陳述，黃偉哲之偵訊筆錄顯有不可信之 情形，自無證據能力（見本院卷第115頁、第127至128頁） 。然證人黃偉哲於偵訊時之陳述，並無顯不可信之情況，具 有證據能力，而本案員警於檢察官開庭時在旁協助，並無影
響證人黃偉哲證述之真實性，業由本院詳細審認論述如前， 且本件事證已明，是被告及其辯護人上開證據調查之聲請， 認無調查之必要，應予駁回。
四、綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，均應依 法論科。
參、論罪部分：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列 管之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪（共2罪）。
三、被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分 別應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告所犯上開2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為互 殊，應予分論併罰。
五、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之 事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情 狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第10 64號、45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號判 決均同此意旨可參）。且鑑於販賣毒品對社會風氣及治安危 害重大，為政府嚴加查緝之犯行，復考量毒品氾濫情形日益 嚴重，對社會秩序及國民健康危害亦日漸加劇，為此立法者 乃於109年1月15日修正毒品危害防制條例時（109年7月15日 施行），將該條例第4條第2項關於販賣第二級毒品之法定刑 ，從處有期徒刑7年以上提高為處10年以上，修正理由即在 於遏止日益嚴重之販賣毒品犯罪，因此法院自應嚴謹適用刑 法第59條之規定，以免有悖於基於社會防衛目的之立法本旨 。查被告為本案犯行時，已屬智識健全之成年人，自應知悉 毒品對人體及社會治安所造成之危害重大，其卻無視國家禁 令，而為本案犯行，所為實屬不該，再參以被告自始否認犯 行，且前已多次因犯販賣第二級毒品罪，經法院判處罪刑確 定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，客觀上已無 情輕法重之情，況本案被告經警查獲販賣之第二級毒品重量 、價額非輕，對社會治安之潛在影響非小，亦危害社會秩序 ，且原審業詳為審酌一切情狀而為量刑，如前述，復衡以本 案被告犯罪情節，實難據認被告於犯本案時有何特殊之原因 或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不符得依刑 法第59條規定酌量減輕其刑，是以本案被告並無刑法第59條 酌減其刑規定之適用。
肆、沒收部分：
一、上開不詳廠牌行動電話1支，係供被告犯本件販賣毒品罪所 用之聯絡工具，已如前述，即為供被告犯本案之罪所用之物 ，雖未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑 法第38條第4 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時追徵其價額。
二、如事實欄所示之被告2次販賣毒品所得（即各50,000元、50, 000元，共100,000元），雖均未扣案，然如宣告沒收或追徵 ，亦無過苛調節條款之情形，均應依刑法第38條之1 第1 項 前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品 危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條（原 判決誤植為第11條前段）、第51條第5款、第38條之1第1項 前段、第3項、第4項（原判決漏載第4項，應予補充）等規 定為依據，並詳予說明本案被告無從依刑法第59條規定酌減 其刑之理由（見原判決第13至14頁）。再審酌被告前有不少 之毒品犯罪，素行不佳，其中甚已有販賣毒品之前案紀錄， 卻又犯下本案非法販毒謀利，全然無視於國家防制毒品危害 之禁令，戕害他人之身心發展，其所為未能正視毒品所可能 對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣 毒品予他人，且犯後飾詞狡辯，實不宜寬待，惟念其販賣毒 品之次數、對象不多，兼衡被告自陳入監前以機械五金貿易 為業，已婚，大學畢業之智識程度，及本案犯罪動機、情節 、智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑10年6月（共2罪 ），復說明考量被告年紀，果若原審量以被告較長之執行刑 ，勢必使得被告更難以回歸社會，重新體會作為人的意義與 尊嚴，對於社會的警示、教化，亦無功用，可見此種刑之量 定對被告及社會均未有益處，故審酌被告若能改過遷善，早 日回歸家庭與社會，且參諸刑法第51條第5款原係採限制加 重原則，而非累加原則之意旨，爰定應執行刑有期徒刑10年 10月，以期兼顧對於被告之警示及更生。另就沒收部分說明 ：㈠未扣案不詳廠牌行動電話1支，為被告犯本案犯罪事實所 用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條 第4項之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。㈡被告就犯罪事實欄所示之各次販 賣毒品實際所得，雖未據扣案，然既屬被告所有，自應依刑 法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原
審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當。惟 按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般 之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何 以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高 法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內 各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據 此認定犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證， 且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意 旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採 證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指 摘原判決不當，尚非可採，其上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官彭盛智提起公訴，檢察官許嘉龍到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 4 日 刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。