臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第330號
上 訴 人
即 被 告 李彥谷
選任辯護人 嚴庚辰律師
許嘉樺律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院111年度訴字第572號中華民國112年12月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第3386、4655、5004
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。而為尊重當事人設定攻防之 範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、 沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事 實部分，則不在第二審之審判範圍（110年6月16日修正理由 參照）。查被告於本院行準備程序及審理時均已表明僅就原 判決量刑部分提起上訴(本院卷第98、201頁)，是原判決關 於被告犯罪事實、罪名、罪數、沒收部分，均不在本院審理 範圍。又被告於本院行準備程序時，爭點為：被告李彥谷本 案犯行有無毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規 定之適用？(本院卷第163頁)，但於審理時，爭點僅為： ㈠ 被告李彥谷本案犯行有無刑法第59條減輕其刑之適用？㈡ 原審量刑是否妥適？(本院卷第208頁)，合先敘明。貳、本判決書關於犯罪事實、證據及理由部分，引用原審判決書 之記載。
叁、被告上訴及辯護意旨略以：新竹市警察局當時為了偵辦綽號「拖延」之販毒者而打電話給被告，跟被告討論，被告他也說如果抓到綽號「拖延」之人，但是「拖延」不承認的話那也不算是我們溯源，警察也跟被告講說對啊，這個是不算的等語，所以，被告確實在警察跟檢察官偵辦過程中，積極跟警方配合要把其他共犯揪出來，可惜事與願違，但是就此部分來看，被告犯後態度是很好的，而且他也知道錯了，原審雖然有用偵審自白規定對被告減輕其刑，但是原審判處被告有期徒刑6年8月仍嫌過重，懇請鈞院審酌上開所述事證，依刑法第59條規定再予被告酌減其刑，讓被告早點出獄重返社會照顧家人等語。肆、上訴駁回之理由：
一、原判決已說明其量刑之理由：
爰以行為人之責任為基礎，並審酌大麻具有成癮性及危害性 ，為法律所禁止販賣之第二級毒品，被告仍為本案販賣之行 為，造成危害性隨之擴散，所為均非可取。兼衡以被告於偵 查及歷次審理中皆自白認罪與本案犯罪情節（包含被告各次 犯罪參與程度、犯罪情節【包含交易物品數量、金額，同案 被告黃亭瑜僅依被告李彥谷指示寄送出貨】、所獲利益等） ，暨被告所陳之智識程度、家庭生活狀況、工作、前科素行 （包含可能構成累犯部分－【即被告李彥谷因毒品危害防制 條例、詐欺等案件，經原審法院以108年度嘉簡字第1317號
、108年度易字第601號等判決判處罪刑確定先部分執行完畢 ，後由同院以110年度聲字第124號裁定應執行有期徒刑1年1 月確定並執行完畢；惟本案無論起訴書或公訴人均未就被告 有無何前科素行使本案犯行構成累犯及是否有加重其刑之必 要為具體說明並指出證明方法，依最高法院110年度台上字 第5660號判決意旨，自無庸認定被告本案是否構成累犯或予 以加重其刑，但仍列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人 之品行」之審酌事項】）等一切情狀，分別量處如原判決附 表二「主文」欄所示之刑(計有期徒刑5年2月、5年3月各共3 罪)。並兼衡罪責相當、特別預防之刑罰目的，及具體審酌 被告整體犯罪過程之各罪彼此間關聯性、個別犯行之時間、 空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵 害之加重效應、罪數所反應被告之人格、犯罪傾向及對被告 施以矯正之必要性等情狀，就被告本案所犯數罪所受宣告之 刑，定其應執行之刑為有期徒刑6年8月。
二、經查：
(一)按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項(共10款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重)，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減(最高法院107年度台上字第453號判決參照)。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，始得酌量減輕其刑。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。(二)次按毒品危害防制條例第4條第2項之罪，其法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第二級毒品者，縱是與他人就販賣毒品在法律上應評價為共同正犯，但個別行為人間之犯罪情節、參與程度未必相同，因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度，或是行為人主觀上之惡性自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重，尤應審酌客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。(三)查被告李彥谷於本案原判決附表一所列各次販賣第二級毒品過程，乃為主要與各購毒者接洽、收款之人，並於該附表一編號2至5各次交易中，分別指示同案被告黃亭瑜或「拖延」寄送出貨，且其所販賣毒品來源亦為其所接洽，參以其於本案遭查扣原判決附表三編號1至17所示之物品項，數量非少，足見其所為犯罪規模或原預計犯罪之規模非微。另其所犯非僅1罪，乃高達6罪，又各次販賣價格高達新台幣(下同)9,060元、8,000元、7,700元、13,000元、18,700元、22,200元，犯罪所得高達78,660元，足認其犯罪之情狀並無「顯」可憫恕之處甚明。且本院審酌被告李彥谷就其本案所犯各罪之情節、主觀惡性等因素，與其所犯各罪均依毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由予以減輕後，應科處之最低刑度(有期徒刑5年)相衡後，應無「仍嫌過重」之情，即已無情輕法重之情形。是就其所犯6次販賣第二級毒品罪，本院認已無再依刑法第59條規定酌量減輕之必要。則原審就被告所犯6罪，除考量上開犯罪情節、主觀惡性外，依刑法第57條第5款規定併審酌可能構成累犯之「犯罪行為人之品行」，並依販賣價格在1萬元之內者，處有期徒刑5年2月(計3罪)，逾1萬元者處有期徒刑5年3月(計3罪)，各罪之量刑堪認妥適。(四)末按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在 法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使 法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。 後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的、法律秩序之理 念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均 不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行 刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於 法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台 非字第32號、92年度台非字第187號判決意旨參照）。又查 數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係 對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為 人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第 51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長 期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資 為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比 例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自 由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，
罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰 與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則；個案之裁量判斷， 除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等 諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法或不當 。經查，原判決就被告所犯6罪，採限制加重原則，在宣告 各刑中之最長期有期徒刑5年3月以上，各刑合併之刑期有期 徒刑31年3月以下，定應執行刑為有期徒刑6年8月，足見並 無裁量權濫用之情形。
(五)綜上所述，被告上訴意旨稱原判決未依刑法第57條、第59條 規定，酌減其刑並從輕量刑，指摘原判決不當云云，為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭志明(原判決誤載為郭志銘)提起公訴，檢察官蔡英俊到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 30 日 刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 黃裕堯 法 官 陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 沈怡君中 華 民 國 113 年 7 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。