臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第309號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 王智弘
指定辯護人 蔡志宏律師（義務律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院112年度訴字第846號中華民國112年12月6日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第16557號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王智弘部分撤銷。
王智弘共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月。 犯 罪 事 實
一、李國祥（另行審結）及王智弘均明知「4-甲基甲基卡西酮」 為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣及 持有純質淨重5公克以上。於民國000年0月間李國祥因持有 含「4-甲基甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包原料一包欲出售 ，乃委託友人王智弘找人購買。李國祥、王智弘即共同基於 販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由王智弘受李國祥所託 尋找買家。恰王智弘之友人鄭資原（所犯意圖販賣而持有第 三級毒品罪犯行，業經臺灣臺南地方法院另案判決有罪在案 ）有意購買毒品咖啡包後加以轉賣，聽聞王智弘表示有毒品 咖啡包之來源且價格便宜，即向王智弘表示有意購買。隨由 王智弘透過FACETIME與李國祥聯繫交易事宜。王智弘再與鄭 資原相約於111年7月11日23時許，由鄭資原駕駛車牌號碼00 0-0000號自用小客車，至王智弘當時居住之臺南市○○區○○○○ ○道00號之M宿汽車旅館搭載王智弘後，一同前往嘉義中埔交 流道附近某處與李國祥見面。嗣由王智弘駕車搭載鄭資原於 同年7月12日0時許至約定地點後，鄭資原在車上將現金新臺 幣（下同）23萬元交付與王智弘，王智弘再下車將上開現金 交與李國祥，李國祥將第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」1 包（驗前淨重1000.14公克，純度約60%，驗前純質淨重約60 0.08公克，下稱本案毒品咖啡包原料1包）交與王智弘，由 王智弘返回車上交與鄭資原之方式，販賣交付前開本案毒品 咖啡包原料1包與鄭資原。嗣因員警偵辦鄭資原違反毒品危 害防制條例案件而循線查獲。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第四 分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官及辯護人於本院 準備程序、審理時表示同意有證據能力（本院卷第208至210 頁、第377至378頁），另被告王智弘（下稱被告）未於本院 審理期間到庭或於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院 審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能 自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取 證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作 為證據應屬適當，自均得作為證據。
二、至於下列所引用之其餘文書證據、物證，無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院 於審理期日為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告坦承有幫鄭資原以FACETME聯絡同案被告李國祥（下 稱李國祥），惟矢口否認有何與李國祥共同販賣第三級毒品 予鄭資原之犯行，辯稱：我只是幫鄭資原購買毒品等語。辯 護人則為被告辯護稱：①由證人鄭資原於警詢時之陳述及偵 查時之證述可知，是鄭資原主動向被告詢問有無管道可購得 較便宜之毒品，而非被告向鄭資原兜售毒品。②依證人李國 祥於警詢及偵查時之陳述，被告並無營利意圖，李國祥亦非 欲與被告共同販賣毒品牟利而告知其有毒品之事。被告僅是 代購毒品幫助施用，被告辯稱只是幫鄭資原購買毒品，應可 採信。③被告與鄭資原間之111年7月12日2時14分之微信語音 訊息，雖有提及「試貨」，然依被告於警詢時所述，此係當
天拿完毒品後，被告花錢向鄭資原購買毒品後，與鄭資原一 起「試貨」。顯見被告有支付對價，並非販賣毒品獲得施用 毒品之利益。④依證人鄭資原於偵查時之證述，鄭資原並未 向被告表示其購買毒品之原因，被告亦無詢問，自無證據證 明被告知悉鄭資原欲意圖販賣而購入持有毒品，或持有毒品 純質淨重5公克以上。⑤購入毒品數量多寡，與是否供販賣營 利，並無絕對關連，不能僅憑取得毒品數量較一般案件為多 ，即率爾推論必有營利意圖。卷內並無證據證明被告明知或 可得而知鄭資原意圖販賣而持有第三級毒品，應認為被告僅 是幫助鄭資原取得第三級毒品施用，請為被告無罪之諭知等 語。
㈡查111年7月間，李國祥持有含「4-甲基甲基卡西酮」成分之 毒品咖啡包原料一包欲出售，乃委託被告找人購買。恰被告 友人鄭資原聽聞被告表示有毒品咖啡包之來源且價格便宜， 鄭資原欲購買後加以轉賣，即向被告表示有意購買。隨由被 告透過FACETIME與李國祥聯繫交易事宜。被告再與鄭資原相 約於111年7月11日23時許，由鄭資原駕駛車牌號碼BMU-0527 號自用小客車，至被告當時居住之臺南市安南區科技公園大 道30號之M宿汽車旅館搭載被告後，一同前往嘉義中埔交流 道附近某處與李國祥見面。嗣由被告駕車搭載鄭資原於同年 7月12日0時許至約定地點後，鄭資原在車上將現金23萬元交 付與被告，被告再下車將上開現金交與李國祥，李國祥將本 案毒品咖啡包原料1包交與被告，再由被告返回車上交與鄭 資原等情，有證人即同案被告李國祥於警詢及偵查時之陳述 （警卷第3至7頁，偵卷第51至53頁），證人鄭資原於警詢時 之陳述及偵查時之證述（警卷第23至24頁、第25至32頁、第 33至36頁、第37至39頁、第47至51頁，偵卷第45至47頁）可 憑，並有鄭資原遭查獲時拍攝第三級毒品「4-甲基甲基卡西 酮」1包之照片2張（警卷第61頁），M宿汽車旅館監視器影 像截圖（警卷第77至87頁），車牌號碼000-0000號自用小客 車行車紀錄器畫面截圖（警卷第89至97頁），M宿汽車旅館 入住資料1份（警卷第99至113頁）等附卷可稽，且為被告及 辯護人所不爭執。再另案扣押之李國祥上開販賣交付予鄭資 原之本案毒品咖啡包原料1包，經送內政部警政署刑事警察 局鑑驗結果，為淡米白色粉末1包，檢出第三級毒品「4-甲 基甲基卡西酮」成分，驗前淨重1000.14公克，純度約60%， 驗前純質淨重約600.08公克等情，亦有內政部警政署刑事警 察局111年8月9日刑鑑字第1110087671號鑑定書在卷可佐（ 警卷第63至65頁），自堪信上開部分事實為真正。 ㈢被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈證人李國祥於警詢時供稱：一開始有一名男子用FACETIME打 給我，我忘記他叫什麼名字了，他問我可不可以賣他一包咖 啡料，當時剛好老闆有發一包咖啡料給我當薪水，所以我就 跟他說好，我們就約在嘉義中埔交流道附近統一超商（7-EL EVEN翁聚德門市），當天我駕駛小客車BMX-0833號前往，對 方也是開車，但我忘記是誰下車跟我交易的，對方直接拿23 萬元給我，然後我就把咖啡包原料給他，之後就各自離開。 交易完成後，鄭男或王男有反映毒品品質有問題，他們一開 始打給我說要聊天，我們就約在一開始交易的超商，我再開 車去帶他們來我女性朋友家中，到家中他們就把毒品拿出來 問說可不可以換別的顏色，我說沒有，就是這邊，後來他們 有打開試用之後覺得可以就回去了等語（警卷第4至5頁）。 其於偵查時供稱：當時我有一包毒品原料跟「阿弘」（即被 告，下同）說他可以找人來買，「阿弘」是鄭資原的朋友， 「阿弘」用手機FACETIME跟我聯繫，跟我說找到人了，就約 在中埔交流道下，我將毒品原料交給「阿弘」……。這包毒品 賣了23萬元。之前我跟「阿弘」提過我有一包……。鄭資原有 在我家坐一下。當場鄭資原有試，鄭資原沒有說跟我買毒品 原料要做什麼。「阿弘」沒有跟我說鄭資原購買這包毒品原 料的用途等語（偵卷第51至53頁）。
⒉證人鄭資原於警詢時陳稱：我不知道「阿弘」的姓名年籍資 料，我知道他的微信與FACETIME。我於111年7月12日21時許 ，我駕駛自小客車BMU-0527號前往M宿旅館，「阿弘」帶我 去買警方查扣之毒品原料。因為我們兩個先前有聊到毒品咖 啡包的事，他說他有來源而且價格比較便宜，因為我有積欠 賭債，所以我想找便宜的毒品來源來轉賣。111年7月11日23 時14分許，我駕駛自小客車BMU-0527號前往M宿汽車旅館110 號房前，暱稱「阿弘」之人直接坐上我的車，並指示我前往 嘉義中埔交流道，我到達嘉義中埔交流道的竹香園旁之統一 超商等對方，大約等了約15至20分後，對方便駕駛黑色賓士 前來，並駕車帶我們到附近路邊交易，當時我在車上交付23 萬元給暱稱「阿弘」之男子，他拿完錢後下車走向我前方的 黑色賓士轎車，並於該黑色賓士轎車後方進行交易，交易完 成後「阿弘」再上我的車把毒品交給我，然後我們返回M宿 汽車旅館，我將自小客車BMU-0527號停於110號房內，並與 「阿弘」上樓，「阿弘」有挖一些毒品原料試貨，我回到家 後試貨發現品質不好，我於111年7月12日2時14分許以微信 跟「阿弘」聯繫告之該毒品原料品質不好，「阿弘」說可以 換貨，於是他跟我約111年7月12日晚上21時許，他叫我去M 宿汽車旅館載他，我開到他所居住之108號房門口，他有叫
我進去坐一下，後來才一起坐我的車出發，我開車載他，並 依他的指示前往嘉義中埔交流道，後來見到對方駕駛同一台 黑色賓士車，我跟著對方的車走，並到了一個社區型透天（ 有栅欄），對方家是右手邊最後一間，然後我們就在他家換 貨，之後我就載「阿弘」返回臺南M宿汽車旅館。對方有告 知我這是第三級毒品咖啡包原料等語（警卷第30至31頁）。 ……嘉義藥頭來了之後，「阿弘」就下車跟對方交易，然後「 阿弘」上車再把毒品拿給我。但我回家試毒品發現不好，跟 「阿弘」聯絡，他才說隔（12)日要再帶我去交易跟對方換 貨，所以我隔天才又跟「阿弘」去嘉義藥頭的住宅換毒品。 我都是以手機通訊軟體「微信」跟「阿弘」聯絡，他的暱稱 是「王」。還有一人是被告的朋友，與我、被告於111年7月 12日一同前往嘉義交易毒品原料。我所駕駛之自小客車BMU- 0527號行車紀錄器於7月12日22時12分5秒至22時16分（即前 往換貨時），行車紀錄器音檔中是被告打電話給嘉義藥頭， 我不知道他用什麼軟體打，因為他坐後座，他都稱呼他「兄 ㄟ」。嘉義藥頭的住宅外觀我沒注意看有幾樓，我們去二樓 。屋內有一個女生。我沒有與李國祥之聯絡方式等語（警卷 第48至50頁）。其於偵查時證稱：我本身有負債，想拿料來 賺錢，我問王智弘有沒有，他說他幫我聯絡看看，7月11日 晚上我先去M宿汽車旅館接王智弘，王智弘帶我去嘉義中埔 那邊，到了之後我請王智弘下車跟對方交易，因為我跟對方 不認識，錢我是在車上給王智弘的，給了23萬元，王智弘拿 下車去給對方，交易完後王智弘就上車交給我，東西是用夾 鏈袋包的，外面再罩一層袋子，將東西帶回臺南。之後有試 用，發現貨不行，我就跟王智弘說想换貨，王智弘聯繫完後 ，我再載王智弘去嘉義，這次是去一個住家，這次我跟王智 弘都有下車進去，李國祥拿另外幾種給我試用，原本的還給 李國样，這次我跟王智弘、李國祥都在現場。我是23萬元給 被告，被告跟對方談多少錢我不清楚等語（偵卷第45至47頁 ）。
⒊綜合證人李國祥、鄭資原上開陳述及證述，可知在本次毒品 交易之前，李國祥沒有見過鄭資原，鄭資原不認識李國祥， 亦無李國祥的聯絡方式，被告則認識李國祥及鄭資原，且均 有李國祥、鄭資原聯絡方式。李國祥先告知被告其有一包毒 品咖啡包原料欲販賣，適鄭資原與被告談及有關毒品咖啡包 之事，被告即主動向鄭資原稱：其有毒品咖啡包來源而且價 格比較便宜，鄭資原因而同意購買。經被告聯繫李國祥後， 約定在嘉義縣中埔交流道附近交易。於111年7月12日0時許 ，由被告陪同鄭資原抵達約定地點，鄭資原在車上將23萬元
交付被告，由被告下車將錢交付李國祥，李國祥將本案毒品 咖啡包原料1包交付被告，被告回到車上再將毒品交付鄭資 原。被告、鄭資原2人返回被告居住之M宿汽車旅館時，被告 即有挖一些毒品原料試貨。殆鄭資原返家試貨，發現品質不 好，鄭資原於同日2時14分許以微信聯繫被告，被告向鄭資 原表示可以換貨，並約鄭資原於同日21時許開車到M宿汽車 旅館搭載被告前往換貨。另依鄭資原所駕駛車輛的行車紀錄 器顯示，前往換貨的時間為同日22時12分許至16分許，至李 國祥女性朋友住所，被告與鄭資原均下車並進入屋內，李國 祥拿另外幾種毒品讓鄭資原試貨並換貨後，鄭資原將原本拿 到的毒品咖啡包原料還給李國祥。
⒋再參諸卷附之被告與鄭資原之微信對話紀錄截圖所示（警卷 第67至75頁）：【111年7月9日16時55分許】【鄭資原】： 我給你肯定欵。只是我人不在，明天才回去。剛剛講的那個 ，我應該禮拜一晚上或者明天晚上跟你聯絡。【被告】：好 。【111年7月10日19時34分】【鄭資原】：欵欵，那天說的 今晚可以嗎？【被告】：我今天有聯絡，可惜要等一個禮拜 ，因為他們廚房剛換好地方。現在他們手頭上只剩成品，剩 6、7箱這樣。【111年7月11日8時55分】【鄭資原】：所以 都沒有。因為你跟我說，我那邊都推掉了。我急用。【111 年7月11日21時24分】【被告】：在嗎？問到了。【111年7 月11日22時53分】【鄭資原】：你在哪？我現在過去。【被 告】：m宿。好。【111年7月12日2時14分】【被告】於語音 通話中表示：你那邊應該OK吧，我們這邊試都不錯。【鄭資 原】：我覺得不太OK。【被告】：可是我這，很鬆呢。沒關 係看你決定怎樣，明天還有機會。【111年7月12日4時19分 】【鄭資原】：真的不OK。煩燥。【被告】：我有跟他說了 ，他明天會在找一趟，明天給我消息。【鄭資原】：嗯。【 111年7月12日13時33分】【被告】：我聯絡好了，他說我們 晚上過去在自己選，有別種的。……【111年7月12日14時8分 】【鄭資原】：我這裡忙完馬上跟你說。【被告】：不會啦 ，我對你是很負責任，雖然你都是想讓我死的說。好。則依 上開對話紀錄顯示，被告明確知悉李國祥之毒品來源乃係李 國祥所參與製造毒品犯行之製毒工廠，核與李國祥上開於警 詢及偵查中供稱：當時我有一包毒品原料跟被告說他可以找 人來買，當時剛好老闆有發一包咖啡料給我當薪水等語相符 。且於鄭資原反映毒品品質不佳時，被告仍向鄭資原擔保品 質不錯「我們這邊試都不錯」、「很鬆」，並向鄭資原稱「 我對你是很負責任，雖然你都是想讓我死的說」。顯見被告 知悉李國祥有毒品來源欲販賣，而向鄭資原兜售毒品，並知
悉李國祥之毒品來源係李國祥所參與製毒工廠所製造之毒品 ，並於鄭資原反映毒品品質不佳時，擔保毒品品質不錯，且 表示亦可以換貨（被告稱：沒關係看你決定怎樣，明天還有 機會等語）等情。則被告於本案毒品交易過程中既知悉賣方 之李國祥毒品來源，向買方之鄭資原兜售毒品、並擔保品質 及告知鄭資原可以換貨等情，顯示被告係居於賣方地位而為 販賣毒品之行為，另參以被告帶鄭資原前往嘉義中埔交流道 附近交易本案毒品咖啡包原料時，亦有收取、轉交現金及毒 品之行為，被告應有與李國祥共同販賣本案毒品咖啡包原料 予鄭資原之犯意聯絡及行為分擔，可以認定。
⒌關於被告販賣本案毒品咖啡包原料之營利意圖部分： ⑴按關於販賣毒品罪，舉凡洽談毒品買賣、交付毒品、收取買 賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件之行為。又販賣毒 品罪，固以行為人意圖營利為要件，惟僅須有藉販賣行為以 獲取利益之意圖，即為已足，不以其實際獲得利益為必要； 而所謂利益，指金錢及一切財產上之利益而言。又毒品屬取 得不易之違禁物，價格高昂，故販賣毒品之行為人，不論係 賺取售價與成本間之金額價差；或將取得之毒品，留取部分 己用，嗣將所餘毒品以原價售出，從中取得毒品轉手間之量 差；甚至因購毒者將購得之毒品提供部分而得以免費施用等 ，均屬營利（最高法院111年度台上字第4586號判決意旨參 照）。
⑵查證人李國祥於偵查時供稱：這包毒品賣了23萬元。我沒有 給阿弘好處。沒有答應要給他好處，錢我也沒有分給他等語 （偵卷第52頁）。及證人鄭資原於偵查時證稱：（問：王智 弘是否知悉你購買這23萬元是要拿去販售？）我不清楚，但 我是跟他說我要原料。我是23萬元給王智弘，王智弘跟對方 談多少我不清楚，他沒有跟我說要什麼好處。（問：王智弘 為何願意幫你去購買原料？）我也不清楚，因為他跟對方談 多少錢我不知道等語（偵卷第46至47頁）。依上開證人李國 祥、鄭資原之證述，雖均未能證明被告有從價差中獲利之事 實，惟查：
①依被告上開與鄭資原之微信對話紀錄截圖所示，被告於【111 年7月12日2時14分】在語音通話中表示：你那邊應該OK吧， 我們這邊試都不錯等語。另在對話紀錄中則記載：【鄭資原 】：我覺得不太OK。【被告】稱：可是我這，很鬆呢。沒關 係看你決定怎樣，明天還有機會等語（警卷第69頁）。證人 鄭資原於警詢時亦陳稱：其購得本案毒品咖啡包原料後，與 被告返回M宿汽車旅館，其將自小客車BMU-0527號停於110號 房內，並與被告上樓，被告有挖一些毒品原料試貨，我回到
家後試貨發現品質不好等語（警卷第30至31頁）。足信被告 於本案甫交易完成，鄭資原取得本案毒品咖啡包原料後，即 有自行挖取部分毒品施用之試貨行為，被告並向鄭資原表示 品質很好（很鬆呢）。雖被告於警詢時辯稱：（問：警方提 示微信內7月12日2時14分語音訊息，該聲音是否為你？你向 鄭資原詢間「你那邊應該0K吧，我們這邊試都不錯」，是否 屬實？意思？）是我。屬實。因為當天拿完毒品，我花錢跟 他買一些毒品，我們就一起試看看，我跟他說還不錯等語（ 警卷第20頁）。惟查被告此部分辯解，卷內並無任何客觀事 證足以佐證鄭資原確有當場取出本案毒品咖啡包原料一部分 毒品販賣予被告之行為，被告亦未說明其此次係以多少價格 、向鄭資原購買多少數量之第三級毒品施用，所述已難採信 。次查，鄭資原此時甫花費23萬元購得本案毒品咖啡包原料 1包，尚不知品質如何，亦未分裝，要如何訂定價格，出售 他人，已有疑問，而被告辯稱此次是其花錢向鄭資原買一些 毒品，供其與鄭資原一起試貨云云，惟本案毒品咖啡包原料 並非被告購買，豈有由被告出錢向鄭資源買毒品，再供買家 鄭資原試貨之理，所辯亦不合常情。況鄭資原及被告均稱該 次係被告挖取一些毒品試貨，既稱目的是試貨，自屬無償施 用，則被告稱此次試貨是其向鄭資原購買部分毒品，讓其等 2人試貨云云，亦有矛盾，則被告上開所辯顯然違反常理及 經驗法則，自不足採信。
②另查，被告與鄭資原於110年7月12日晚上一同至李國祥女性 朋友住所換貨時，被告自承：隔天李國祥帶我們到某透天， 我跟鄭資原、阿原進去該透天之後，我就坐在裡面試毒，鄭 資原就自己選一袋，然後我們就回來臺南等語（警卷第19頁 ），足認被告與鄭資原前往李國祥女性朋友住所換貨時，被 告又自李國祥處獲得無償施用毒品。再者，被告於偵查時亦 自承：（問：你有無好處？）鄭資原會給我藥抽等語（偵卷 第57頁）。綜上，堪信被告本案與李國祥共同販賣第三級毒 品予鄭資原，確有從中獲得2次無償（免費）施用第三級毒 品之利益，參諸前揭說明，被告應有營利之意圖，可以認定 。
⒍被告及辯護人主張被告並無與李國祥共同販賣本案毒品咖啡 包原料予鄭資原之犯意及犯行，亦無營利之意圖。被告於本 案毒品交易後，與鄭資原返回M宿汽車旅館110號房時雖有挖 取一部分毒品試毒，惟係被告花錢向鄭資原購買部分毒品施 用，並非無償施用毒品云云，均與上開事證不符，不足採信 。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪：
㈠按共同正犯，係共同實施犯罪之行為者，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以各行為人均參與實行犯罪構成要件 之行為為必要。參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯 ，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為， 或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實 行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯。而主觀上以幫助他 人犯罪之意思參與犯罪，其所參與者為「犯罪構成要件以外 」之行為者，為幫助犯；惟如所參與者屬「犯罪構成要件」 之行為，仍屬共同正犯，此與前述以自己共同犯罪之意思參 與犯罪構成要件所成立之共同正犯，仍屬有別，不可不辨。 又所謂「販賣」毒品之構成要件行為，係指以營利為目的， 有償轉讓，至少應包含買賣之「意思表示合致」、「交付毒 品」及「收受金錢」，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有 參與上述三者要素之一者，即應論以共同正犯而非幫助犯（ 最高法院113年度台上字第1181號判決意旨參照）。另按受 施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託 人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交 付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買 受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販 售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。單純意在 便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代 購毒品之情形，固屬幫助施用；若意圖營利，而基於與販售 者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣。 而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均 屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即 係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院 112年度台上字第5061號判決意旨參照）。查被告既係基於 營利之意圖，而基於與販售者李國祥間之犯意聯絡，而聯絡 毒品買賣交易，向購毒者之鄭資原收取買賣價金轉交予販售 者之李國祥，再轉交毒品予購毒者之鄭資原，被告自應與李 國祥共同負販賣毒品罪責。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重達5公克以上之低 度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。再被告與李國祥間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。
參、上訴意旨：
檢察官上訴意旨略以：①依被告供述內容及證人李國祥、鄭 資原之證詞，可知被告並非單純為販毒者與購毒者居間聯繫
之人，係被告與李國祥共同販賣毒品。又此種交易模式，甚 或為毒品上游（證人李國祥）與販毒者（被告）及販毒者（ 被告）與購毒者（證人鄭資原）兩段買賣關係。②被告於檢 察官訊問時供稱：（問：鄭資原買來要幹嘛？）我不知道， 我負責吃藥。（問：你有無好處？）鄭資原會給我藥抽等語 （偵卷第57頁），佐以證人鄭資原於警詢時證稱購入上開毒 品原料後，被告旋即有「試貨」之舉動，被告至少可獲得賺 取毒品施用之益，主觀上顯有藉該次交易從中取利之意圖， 足認被告所為係犯販賣第三級毒品之犯行。③ 縱認被告前開 犯行無從成立販賣第三級毒品罪。則被告所為尚可能涉犯幫 助意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，或至少涉犯幫助持有第 三級毒品純質浄重5公克以上之罪嫌。原審逕判決被告無罪 ，容有判決不備理由之違法等語。
肆、對原判決上訴之說明：
原審被告無罪之諭知，固非無見，惟查，原審未詳予推求上 情，認為被告並無營利意圖，所為僅是代購第三級毒品以幫 助鄭資原施用，遽為被告無罪之諭知，應有未洽。檢察官前 開上訴意旨①②據此提起上訴，指摘原審判決不當，為有理由 ，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。伍、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪 之禁令，為營利而與李國祥共同販賣第三級毒品予鄭資原， 危害社會治安及國民健康、助長施用及販賣毒品歪風，其販 賣第三級毒品之對象雖僅鄭資原1人，惟販賣第三級毒品之 數量及價格高達23萬元，犯罪情節及所生危害非輕，另考量 其並未實際取得販賣毒品之價金，僅獲得無償施用第三級毒 品之利益，暨其犯後始終否認犯行，難認有悔意，並兼衡其 於原審時自承智識程度為國中肄業，從事板模工人之工作作 ，家人尚有奶奶、父親等之家庭、經濟及生活狀況等一切情 狀，量處如主文第二項所示之刑。
陸、沒收：
查被告本案與李國祥共同販賣第三級毒品予鄭資原之犯行， 雖從中獲得2次無償（免費）施用第三級毒品之利益，然該 毒品已經被告施用完畢而不存在，且數量不詳，價值亦難以 估算，何況毒品屬不受法律保護之違禁物，性質上亦不宜由 國家機關承認該毒品具有一定價值予以追徵，故考量毒品之 性質及沒收犯罪所得之立法目的，認被告上開所獲得2次無 償（免費）施用第三級毒品之利益，欠缺刑法上之重要性， 爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。柒、按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得
不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。被 告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院公示送達裁定、 公示送達公告及傳票、公示送達證書、送達證書（寄存送達 ）、臺灣高等法院被告通緝紀錄表、刑事報到單等在卷可稽 （本院卷第161頁、第335至337頁、第339頁、第341至342頁 、第343頁、第371頁、第373頁）。是被告經本院合法傳喚 ，且符合就審期間之規定，竟無正當理由而未到庭，爰依前 揭規定，不待被告之陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡佳蒨提起公訴，檢察官王宇承提起上訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 3 日 刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳育霖
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李良倩
中 華 民 國 113 年 7 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
卷目
1.臺南市政府警察局第四分局南市警四偵字第1120319192號卷【 警卷】
2.臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第16557號卷【偵卷】3.臺灣臺南地方檢察署111年度他字第4841號卷【他卷】4.臺灣臺南地方法院112年度訴字第846號卷【原審卷】5.臺灣高等法院臺南分院113年度上訴字第309號卷【本院卷】