臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度金上訴字第728號
112年度金上訴字第729號
上 訴 人
即 被 告 謝明浚
選任辯護人 王國泰律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣雲林地方法院110年度訴字
第265號、第582號中華民國112年2月10日第一審判決（起訴案號
：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第7940號、110年度偵字第41
9號，追加起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第1493號
、第2854號、第3276號、第4989號、第7311號及移送併辦案號：
臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第41786號）
主 文
原判決關於其附表一編號2至6所示謝明浚之科刑及定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，分別處如附表編號2至6「本院宣告刑」欄所示之刑。
其他上訴（原判決關於其附表一編號1所示謝明浚之科刑部分）駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年陸月，緩刑貳年。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本 案上訴人上訴之效力及其範圍，應依上開規定判斷，合先敘 明。
二、原審於民國112年2月10日以110年度訴字第265號、第582號 判決判處上訴人即被告謝明浚（下稱被告）犯如原判決附表 一編號1至6所示之罪，共6罪，各處如原判決附表一編號1至 6「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑1年10 月。被告不服而以原審量刑、定應執行刑（含是否為緩刑之 宣告）過重為由提起上訴（見本院112年度金上訴字第729號 卷〈下稱本院卷〉二第137頁、第157頁、第220頁至第221頁） ，檢察官則未提起上訴，經本院當庭向被告及辯護人確認上 訴範圍，亦稱僅就原判決量刑、定應執行刑（含是否為緩刑 之宣告）部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、罪
數、不另為不受理之諭知等部分，均表明未在上訴範圍（見 本院卷二第157頁、第220頁至第221頁），足見被告對於本 案請求審理之上訴範圍僅限於量刑、定應執行刑（含是否為 緩刑之宣告）部分。因此，本院爰僅就被告所指原判決量刑 、定應執行刑（含是否為緩刑之宣告）部分加以審理，其他 關於本案犯罪事實、罪名、罪數、不另為不受理之諭知等部 分，則不在本院審理範圍，先予說明。
三、經本院審理結果，因被告僅對於原判決量刑、定應執行刑（ 含是否為緩刑之宣告）部分提起上訴，業如前述，故有關本 案被告之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數）之認定、沒收 與否、不另為不受理之諭知等，均如第一審判決所記載。四、被告之上訴意旨略以：被告已經坦承犯行，且與原審判決附 表一編號2至6的所有告訴人都達成和解，且也履行和解條件 ，所以量刑的基礎已經有所變動，請審酌被告無前科紀錄， 給予緩刑之諭知，就告訴人陳莉樺部分，要求賠償新臺幣（ 下同）200萬元，但告訴人陳莉樺在本件僅受損20元，被告 為了彌補告訴人陳莉樺損失，也寄100元的郵政匯票與告訴 人陳莉樺以彌補其損失，只是告訴人陳莉樺不接受。綜上， 請給予被告緩刑等語。
五、刑之減輕之說明：
㈠被告就原判決附表一編號1部分，已著手於本案加重詐欺犯罪 之實行，然因告訴人陳莉樺並非因為本案詐欺集團成員對其 施用詐術後陷於錯誤而匯款，故此部分加重詐欺取財犯行僅 止於未遂，為未遂犯，考量其犯罪情節較既遂犯為輕，爰依 刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈡按洗錢防制法第16條第2項規定，犯前2條之罪，在偵查或審 判中自白者，減輕其刑。又想像競合犯係一行為觸犯數罪名 ，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從 一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各 罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。因此法 院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定 刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑 罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最 輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用 ，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減 輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑 法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量 刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重 時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完 足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台
上字第3936號判決意旨參照）。查被告於法院審判中均自白 本案所參與之洗錢犯行（被告就原判決附表一編號１部分為 洗錢未遂犯行)（見原審582卷二第325頁，本院卷二第220頁 ），是被告就原判決附表一編號1所犯之洗錢未遂罪、編號2 至6所犯之洗錢罪，原應依洗錢防制法第16條第2項規定減輕 其刑。然被告所犯上開洗錢未遂罪、洗錢罪，屬想像競合犯 中之輕罪，依照前揭判決意旨，被告罪名所涉相關加重、減 免其刑之規定，仍應列予說明，並於量刑時，再從一重論以 三人以上共同犯詐欺取財罪之法定刑度內合併評價，併予指 明。
六、撤銷改判部分（即原判決關於其附表一編號2至6所示被告之 科刑及定應執行刑部分）：
㈠原判決關於其附表一編號2至6所示被告之科刑，固非無見。 惟按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法 院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其 罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕 重之標準；犯罪所生之危險或損害、行為人犯罪後之態度， 為刑法第57條第9款、第10款所定量刑審酌事項之一，是行 為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和 解，及其後是否已確實履行和解條件，以彌補被害人之損害 ，均攸關於法院判決量刑之審酌。經查，於原審判決後被告 已分別與原判決附表一編號2至6所示之告訴人達成和解、調 解，並已給付和解、調解金額完畢之情，有原判決附表一編 號2部分之本院112年度附民移調字第131號調解筆錄1份（見 本院卷二第85頁至第86頁）、編號3部分之和解書、匯款收 據各1份（見本院卷二第83頁、第84頁）、編號4部分之和解 書、匯款收據各1份（見本院卷二第95頁、第96頁）、編號5 部分之本院112年度附民移調字第131號調解筆錄、匯款收據 各1份（見本院卷二第85頁至第86頁、第93頁）、編號6部分 之和解書、本院113年6月14日公務電話查詢紀錄表各1份（ 見本院卷二第103頁、第209頁）等在卷可稽，可見被告此部 分量刑審酌基礎已有變更，原審就此事項未及審酌，尚有未 合。被告上訴執此指摘原判決關於其附表一編號2至6所示被 告之量刑有可議之處，為有理由，自應由本院將原判決關於 其附表一編號2至6所示被告之科刑部分予以撤銷改判。又原 判決就被告所定應執行刑部分，亦失所附麗，應一併撤銷之 。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告加入本案詐欺集團，與 本案詐欺集團其他成員共同實行詐欺他人財物之行為，被告
之分工行為使本案詐欺集團得以遂行加重詐欺取財犯罪及洗 錢罪，對於整體犯罪計劃之實現屬不可或缺之部分，同時增 加檢警查緝犯罪之困難，侵害他人財產權益，嚴重破壞社會 秩序，所為實屬不該。惟念及被告犯後坦承犯行（符合修正 前洗錢防制法第16條第2項之減刑事由），已分別與原判決 附表一編號2至6所示之告訴人達成和解、調解，並已給付和 解、調解金額完畢，確見悔意，而被告於本案以前並無前案 紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足參，堪認被 告之素行均尚可；兼衡被告自陳之智識程度、婚姻、家庭、 工作、經濟、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號2 至6「本院宣告刑」欄所示之刑。
七、上訴駁回部分（即原判決關於其附表一編號1所示被告之科 刑部分）：
㈠本件原判決就其附表一編號1所示被告之科刑部分，已審酌： 被告加入本案詐欺集團，與本案詐欺集團其他成員共同實行 詐欺他人財物之行為，被告之分工行為使本案詐欺集團得以 遂行加重詐欺取財犯罪及洗錢罪，對於整體犯罪計劃之實現 屬不可或缺之部分，同時增加檢警查緝犯罪之困難，侵害他 人財產權益，嚴重破壞社會秩序，所為實屬不該。考量被告 未與原判決附表一編號1所示之告訴人達成和解，或賠償其 損失，堪認被告破壞的法律秩序尚未修復。惟念及被告犯後 坦承犯行，確見悔意，而被告於本案以前並無前案紀錄，有 上開前案紀錄表存卷足參，堪認被告之素行均尚可；兼衡被 告自陳高職畢業，未婚，無子女，目前在流浪動物協會擔任 志工（見原審265卷二第129頁），及被告提出其在雲林縣○○ ○流浪動物關懷協會之工作證明及相關資料（見原審265卷二 第137頁至第153頁），量處如原判決附表一編號1所示之刑 。
㈡原判決已斟酌刑法第57條各款所列情狀，為整體之評價，然 後在法定刑度內，酌量科刑，而未偏執一端，致有失出失入 之情形，難認有何失當。是被告上訴指摘原判決關於其附表 一編號1部分之量刑不當，核屬無據，為無理由，應予駁回 。
八、定應執行刑部分：
按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條各款定其應 執行之刑，而既係科刑，自亦須依刑法第57條規定審酌一切 情狀，以為量刑輕重之標準。又依刑事訴訟法第370條第2項 「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第 3項「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一 部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等
規定，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益 變更禁止原則之適用。審酌被告所犯如附表所示之罪之時間 ，所犯各罪之罪質、罪名、被害人數、金額等關聯性，依多 數犯罪責任遞減原則及不利益變更禁止原則，就被告所犯如 附表所示之罪所處之刑定其應執行刑為有期徒刑1年6月。九、緩刑之宣告：
被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案 紀錄表在卷可參，被告因一時失慮，致罹刑章，且於本院審 理時自承犯罪，已知悔悟，業已與原判決附表一編號2至6所 示之告訴人達成和解、調解，並已給付和解、調解金額完畢 ，已如前述，並願賠償原判決附表一編號1所示告訴人所受 之損失20元，惟遭原判決附表一編號1所示之告訴人拒絕之 情，有被告提出之存證信函、郵政匯票、普通掛號函件執據 影本各1份在卷可稽（見本院卷二第111頁至第115頁，而原 判決附表一編號1所示之告訴人業已對被告提起附帶民事訴 訟，故其損失應可經由該民事程序獲得賠償），可見被告犯 後態度確有改善，顯有悔意。且刑罰之目的本在教化與矯治 ，而非應報，被告經此偵、審程序及受科刑之教訓後，當知 所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告，以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2 年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法），判決如主文。本案經檢察官吳文城提起公訴，檢察官王宥棠追加起訴，檢察官詹東祐移送併辦，檢察官許嘉龍到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 16 日 刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
法 官 吳育霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃玉秀中 華 民 國 113 年 7 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第2條：
本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴 ，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有 權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
洗錢防制法第14條
有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 原判決宣告刑 本院宣告刑 1 原判決附表一編號1（告訴人陳莉樺） 謝明浚犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾月。 上訴駁回。 2 原判決附表一編號2（告訴人尤叔旂） 謝明浚犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 科刑部分撤銷。 撤銷部分，處有 期徒刑壹年壹月。 3 原判決附表一編號3（告訴人蔡京津） 謝明浚犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 科刑部分撤銷。 撤銷部分，處有 期徒刑壹年貳月。 4 原判決附表一編號4（告訴人紀秀芳） 謝明浚犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 科刑部分撤銷。 撤銷部分，處有 期徒刑壹年壹月。 5 原判決附表一編號5（告訴人許涵如） 謝明浚犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 科刑部分撤銷。 撤銷部分，處有 期徒刑壹年壹月。 6 原判決附表一編號6（告訴人蕭伊玲） 謝明浚犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 科刑部分撤銷。 撤銷部分，處有 期徒刑壹年貳月。