臺灣高等法院臺中分院民事判決
113年度醫上字第1號
上 訴 人 武氏秋霜 住苗栗縣○○鎮00○0號
兼訴訟代理人 呂順益
被 上訴 人 張宏仁
梓榮醫療社團法人弘大醫院
0000000000000000
法 定代理 人 劉有漢
共 同
訴 訟代理 人 黃清濱律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年9月
8日臺灣苗栗地方法院110年度醫字第2號第一審判決提起上訴，
本院於中華民國113年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠被上訴人張宏仁為被上訴人梓榮醫療社團法人弘大醫院（下 稱弘大醫院）之醫師。上訴人呂順益於民國109年11月26日 至弘大醫院急診住院，次日接受右股骨幹骨板骨釘拔除及互 鎖性骨釘再固定復位和植骨手術(下稱系爭手術)，呂順益出 院後，發現左右腳長短不一，後呂順益於110年4月12日另至 大千綜合醫院(下稱大千醫院)就診，經醫師診斷結果確有「 右下肢縮短5公分」之情形，呂順益確因被上訴人所為系爭 手術未符合醫療常規之醫療過失，而受有右下肢縮短5公分 之傷害(下稱系爭傷害)。且被上訴人前開醫療過失行為致呂 順益受有系爭傷害，並造成上訴人武氏秋霜與呂順益之夫妻 關係受損，被上訴人應連帶負損害賠償責任。爰依民法第18 4條第1項前段、第188條、第195條第1、3項及債務不履行之 法律關係，提起本件訴訟，請求被上訴人連帶給付呂順益醫 療費用新臺幣(下同)9萬1000元、不能工作之損失28萬5883 元、勞動力減損29萬6553元、慰撫金50萬元；並連帶給付武 氏秋霜慰撫金50萬元。
㈡原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明 求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應連帶給付呂順益117 萬3436元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年9月9日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑶被上訴人應連 帶給付武氏秋霜50萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日即111 年9月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑷願
供擔保請准宣告假執行。(見本院卷第15頁)二、被上訴人則以：
本件經衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，張 宏仁於術前、術中、術後之醫療行為，均無違反醫療常規。 呂順益之系爭傷害，係呂順益骨折導致骨頭缺損及後續下肢 負重後踩壓導致的骨頭下陷，非醫師手術處置造成之結果， 且股骨骨折後下肢縮短是可預期的，亦難以避免，且張宏仁 所為之三次手術，其處置皆相當標準符合醫療常規，術後X 光攝影檢查結果顯示復位及内固定皆相當良好，未有不當之 處，張宏仁並無過失等語資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴 駁回。(見本院卷第79頁)
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第117至118頁） ㈠張宏仁為弘大醫院之醫師。
㈡呂順益手術歷程如附表所示。
㈢呂順益於110年4月12日至大千醫院門診，經蔡旻虔醫師診斷 「右股骨骨折；右下肢縮短5公分。」醫生囑言：宜休養， 不宜粗重工作及劇烈活動及久站及長距離行走，需護具使用 及復健治療。
㈣弘大醫院於110年3月26日提出之呂順益之乙種診斷證明書內 容記載：⑴診斷：右股骨幹骨折術後合併再骨折。⑵醫囑：個 案於109年11月26日至本院急診住院，於109年11月27日接受 右股骨幹骨板拔除及互鎖性骨釘再固定復位和植骨手術，於 000年00月0日出院，共住院10日，術後宜休養半年避免操作 及術後2個月內日常生活需人協助照顧，於109年12月12日、 110年1月9日、2月16日至本院門診覆查治療共3次。 ㈤上訴人二人為夫妻關係，尚未離異。
㈥兩造合意如上訴人主張有理由，就呂順益之⑴醫療費用：9萬1 000元。⑵不能工作之損失：28萬5883元。⑶勞動力減損：29 萬6553元之數額，不爭執。
四、兩造爭執事項：（見本院卷第118頁）
㈠呂順益主張張宏仁就系爭手術有醫療過失，致呂順益受有系 爭傷害，依民法第184條第1項前段，請求張宏仁賠償呂順益 如下⑴至⑷合計117萬3436元，有無理由? ⑴醫療費用：9萬1000元
⑵不能工作之損失：28萬5883元
⑶勞動力減損：29萬6553元
⑷慰撫金：50萬元
㈡呂順益主張弘大醫院依民法第188條第1項前段就張宏仁前開 過失侵權行為負連帶賠償責任，有無理由？
㈢被上訴人抗辯張宏仁所為之三次手術，其處置皆符合相當標
準之醫療常規，呂順益下肢缩短係其受傷所致，張宏仁並無 過失，有無理由？
㈣呂順益主張弘大醫院就本件醫療契約有加害給付之不完全給 付，依債務不履行之法律關係請求弘大醫院賠償呂順益損害 117萬3436元，有無理由？
㈤武氏秋霜主張其與呂順益之婚姻關係因被上訴人之侵權行為 受有損害，依民法第195條第1項、第3項定請求被上訴人連 帶賠償武氏秋霜慰撫金50萬元，有無理由?
五、得心證之理由：
㈠上訴人主張張宏仁於109年11月27日所為手術有違反醫療常規 之醫療過失，造成呂順益受有系爭傷害，為無理由： ⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因 債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至 第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第184條 第1項前段、第227條、第227條之1分別定有明文。又損害賠 償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間 ，有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之 債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存 在（最高法院30年上字第18號、48年台上字第481號判例參 照）。再所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當 時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形 上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者 ，則行為與結果始可謂有相當之因果關係。反之，若在一般 情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆 發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事 實而已，其行為與結果間即難認有相當因果關係（最高法院 98年度台上字第1729號判決參照）。再按醫療法第82條規定 ：醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫事人員因 執行醫療業務致生損害於病患，以故意或違反醫療上必要之 注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償 責任。醫事人員執行醫療業務因過失致病患死傷，以違反醫 療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限， 負刑事責任。前2項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍 ，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設 施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。醫療機構因執行 醫療業務致生損害於病患，以故意或過失為限，負損害賠償 責任。
⑵查，呂順益各於附表編號1、4、6所示時間，因有附表編號1 、4、6「出院診斷」欄所示骨折傷害，至弘大醫院就診，而 分別於附表編號1、4、6所示時間接受如附表編號1、4、6「 手術方法」欄之治療，有呂順益病歷、診斷證明書、X光影 像即檢查報告、手術紀錄等在卷可證（見原審卷卷一第21、 79、93至141頁、外放病歷卷、本院卷第97至99頁），且為 兩造所不爭執。
⑶呂順益雖主張張宏仁於109年11月26日所為系爭手術有違反醫 療常規之過失等情。然查，呂順益因術後癒合不良於109年1 1月26日跌倒再度骨折，於同日至弘大醫院就診，經以理學 檢查結果呂順益之右大腿嚴重腫脹壓痛並變形，X光片顯示 右側股骨幹骨折術後癒合不良再骨折，建議進行開放性復位 即骨釘內固定手術，並於同年月27日接受如附表編號6所示 系爭手術，有病歷資料可稽，顯見張宏仁於呂順益於同年月 26日骨折就診發現有再骨折情形後，立即於同年月27日安排 系爭手術，同年月28日及110年2月16日再分別進行X光攝影 檢查，結果顯示復位及內固定皆良好。又因呂順益斷裂部位 在股骨中斷先前骨折位置可能有癒合不良情形，故手術為移 除之前所有得骨板骨釘，清除硬化的死骨並取髂骨移植至骨 折處，再用股骨髓內釘固定，屬標準作法，且術後X光攝影 檢查，復位及內固定均良好。張宏仁就系爭手術並無違反醫 療常規之處。從而，尚難據此認定呂順益之系爭傷害即為張 宏仁前揭醫療行為所造成。
⑷另上訴人主張其因系爭手術致右下肢縮短云云。然查，依109 年11月27日手術前後X光攝影檢查影像比較，骨折復未良好 且髓內釘植入位置亦佳，即使有股骨之縮短，應不會超過1 公分，並依醫學文獻（Dolfi Herscovici Jr and Julia M Scaduto. A ssessing Leg Length A fter Fixation of Co mminuted Femur Fractures . Clinical Orthopaedics and Related Research. 2014 Sep;472(9):0000-0000.）所示 ，臨床上股骨幹骨折有時會有骨頭缺損，復位後為使骨頭有 較好的接觸，讓骨折易癒合，難以避免有骨頭長度縮短現象 ，系爭手術依術後X光攝影檢查合於標準；復參以呂順益於2 6歲發生第一次右股骨近端骨折，於103年發生如附表編號1 所示第二次骨折，於109年1月10日因車禍再發生如附表編號 4所示第三次骨折，同年11月26日在浴室跌倒發生如附表編 號6所示第四次骨折，依臨床醫學文獻所示，手術後發生下 肢縮短情形，大部分原因是因為骨折導致的骨頭缺損及後續 下肢負重後踩壓導致的骨頭下陷，均非手術處置造成之結果 。又張宏仁所為系爭手術並無違反醫療常規，核如前述，則
上訴人主張呂順益因張宏仁所為系爭手術有違反醫療常規之 過失，造成呂順益之右下肢縮短之傷害云云，仍屬無據。且 原審依上訴人之聲請，將本件卷證送請衛生福利部醫事審議 委員會（下稱醫審會）進行鑑定，經醫審會於112年7月20日 以衛部醫字第1121666504號書函檢附第0000000號鑑定書亦 同此見解（見原審卷二第149頁至第174頁）。是以上訴人主 張張宏仁就系爭手術有醫療過失，造成呂順益因此受有右下 肢縮短之傷害等語，尚屬無據。
⑸上訴人雖主張醫審會拒絕提供本件鑑定相關資料予上訴人， 所為鑑定報告不可採云云，然查，衛生福利部依醫療法第98 條規定，訂定有「衛生福利部醫事審議委員會設置要點」及 「醫療糾紛鑑定作業要點」。而依「衛生福利部醫事審議委 員會設置要點」第3點規定：「本會置主任委員1人，委員14 人至24人，均由衛生福利部（以下簡稱本部）部長就不具民 意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會 人士遴聘之，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於3 分之1，聘期均為2年。」、第4點規定：「本會設下列小組 ，分別辦理第2點所列事項：……（二）醫事鑑定小組……醫事 鑑定小組置委員21人至36人，各小組並以其中1人為召集人 ，除由本部部長就本會委員中指定兼任外，並就其他不具民 意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會 人士遴聘之……」、第6點規定：「本會會議每年至少召開一 次，必要時得舉行臨時會。開會時以主任委員為主席。本會 各小組得視需要召開小組會議，以召集人為主席；醫事鑑定 小組並得依鑑定案件性質，分組召開會議。開會時，主任委 員或召集人未能出席時，由委員推選出席人員一人為主席。 本會或小組會議，須有全體委員或小組委員過半數之出席， 決議事項須有出席委員過半數之同意，可否同數時，由主席 裁決之。」；又「醫療糾紛鑑定作業要點」第2點規定：「 本部辦理醫療糾紛鑑定案件，依醫療法第98條規定，以司法 或檢察機關之委託為限。……」、第5點規定：「本部受理委 託鑑定機關委託鑑定案件，流程如下：㈠檢視委託鑑定機關 所送卷證資料。㈡交由初審醫師審查，研提初步鑑定意見。㈢ 提交醫事鑑定小組會議審議鑑定，作成鑑定書。㈣以本部名 義將鑑定書送達委託鑑定機關，並檢還原送卷證資料。」、 第8點規定：「鑑定書逕送委託鑑定機關，不提供訴訟事件 當事人；且除法令另有規定外，亦不對外提供。」、第9點 規定：「本部辦理醫療糾紛鑑定案件，不負責證據之調查或 蒐集；悉以委託鑑定機關提供之相關卷證資料為之。」、第 10點規定：「訴訟事件當事人之任一方對於鑑定案件，如另
有意見、新證據或文獻資料，應訴請委託鑑定機關提供本部 參考。」、第16點規定：「醫事鑑定小組委員及初審醫師， 對於鑑定案件，應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基 於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準， 提供公正、客觀之意見，不得為虛偽之陳述或鑑定。」，堪 認醫審會之醫事鑑定小組，置委員21人至36人，並以1人為 召集人，除由部長就本會委員指定兼任外，就其他醫療、法 學等專家遴聘。醫事鑑定小組得依鑑定案件性質，分組召開 會議，須有小組委員過半數之出席，決議事項須有出席委員 過半數之同意。且受理司法或檢察機關委託鑑定時，不負責 證據之調查或蒐集，悉以委託鑑定機關提供之卷證資料，公 正客觀獨立行使鑑定權責並以合議方式形成鑑定意見，鑑定 報告對外亦不提供予訴訟事件之當事人。上訴人徒以醫審會 不予提供鑑定資料予上訴人而謂鑑定報告不可採云云，仍屬 無據。
㈡基上，依卷證資料，張宏仁於執行醫療業務時，對於呂順益 所為系爭手術，符合醫療常規及水準，並無上訴人所指違反 醫療常規之過失情事，上訴人主張張宏仁有醫療疏失云云， 並無可採。呂順益因同一位置多次骨折，導致骨頭缺損及後 續下肢負重後踩壓導致的骨頭下陷，均非系爭手術處置造成 之結果因此，關於醫師張宏仁之醫療、追蹤檢查行為有無過 失之判斷，應視其醫療及追蹤檢查之作為或不作為，是否已 有逸脫專業醫學知識及醫療常規，而為判斷，而非逕以事後 呈現之結果，據以認定醫療行為有過失。張宏仁就系爭手術 既無醫療過失，並無不法侵害呂順益、武氏秋霜之侵權行為 可言，自無任何侵權行為損害賠償責任，弘大醫院以僱用人 身分亦無連帶賠償責任，且張宏仁所為系爭手術並無過失， 亦無未依約履行醫療行為之加害給付可言，弘大醫院以張宏 仁為履行輔助人而履行與呂順益間之醫療契約，即無可歸責 於弘大醫院之不完全給付債務不履行情事。則呂順益主張依 民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、債務不履行（ 加害給付）之法律關係、第195條規定，請求被上訴人連帶 給付呂順益醫療費用9萬1000元、不能工作損失28萬5883元 、勞動能力減損之損害29萬6553元及精神慰撫金50萬元，合 計117萬3436元；武氏秋霜主張依民法第184條第1項、第195 條第1項、第3項請求被上訴人連帶給付武氏秋霜精神慰撫金 50萬元，均無可採。
㈢綜上所述，上訴人主張張宏仁有醫療過失，造成呂順益受有 右下肢縮短之傷害，及侵害呂順益與武氏秋霜之夫妻關係， 且張宏仁為弘大醫院之受僱人，依民法第184第1項前段、第
188條第1項前段、第195逃第1項、第3項，及債務不履行（ 加害給付）之法律關係，請求被上訴人連帶給付呂順益117 萬3436元、連帶給付武氏秋霜50萬元，及均自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均 無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。 上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，其上訴應予駁回。
六、按「當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據 中認為不必要者，不在此限。」民事訴訟法第286條定有明 文。又按訟爭事實已臻明瞭，對於其他證據認為不重要者， 不予調查，為法院應有之職權；證據調查原由審理事實之法 院衡情裁量，若認事實已臻明瞭，自可即行裁判，無庸再為 調查；民事訴訟法第286條但書所謂不必要之證據，係指當 事人聲明之證據，與應證事實無關，或不影響裁判基礎，或 毫無證據價值，或法院已得強固之心證而言。上訴人就醫審 會鑑定未通知、未見手術光碟及到場陳述意見，聲請再送長 庚醫院鑑定云云（見本院卷第127、159頁），惟醫審會乃係 依據衛生福利部醫事審議委員會組織規程第2條第4款規定設 置，審議委員均由部長就有關機關代表、專家學者及社會人 士中兼聘之；且按醫事鑑定，係醫審會獨立行使鑑定權責之 事項，而鑑定案件之審議鑑定，係以委員達成一致之意見為 鑑定意見，亦即係採合議制而非個人之意見，且鑑定係綜合 治療過程之所有關病歷（含不同醫療院所之病歷）、用藥、 醫學文獻，秉諸專業醫學知識即現行醫療常規，而為客觀事 後審查所作成，自足供為審判上之重要參考。又醫審會鑑定 報告就上開問題於案情概要中均有詳述（見原審卷二第35-3 6、95-96、147-173頁），上訴人聲請本件再囑託鑑定，核 無必要。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 17 日
醫事法庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 唐敏寶 法 官 戴博誠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 張惠彥 中 華 民 國 113 年 7 月 17 日==========強制換頁==========附表：手術歷程
編號 日期 就醫歷程 出院診斷 手術方法 頁碼 1 103年6月10日 呂順益因騎車自摔，於弘大醫院接受第一次手術。 右股骨髁膝關節面第2型開放性粉碎性骨折；右膝股四頭肌部分斷裂；右側小指近端指骨開放性粉碎性骨折。 右股骨踝行開放性復位及內固定手術；清創及股四頭修補手術；右側小指行開放性復位及內固定手術。 原審卷一93至97頁 病歷卷一23至24頁 2 103年6月23日 手術後追蹤X光檢查。 原審卷一99至103頁 3 103年7月23日 呂順益在弘大醫院接受X光檢查，證明呂順益在他院手術後，股骨頸長度已縮短約1公分。 原審卷一105至107頁 4 109年1月10日 呂順益因車禍骨折，於弘大醫院接受第二次手術。 右側股骨幹下端第2型開放性骨折；左側遠端橈骨骨折；右股骨髁膝關節面開放性粉碎性骨折術後合併鋼釘留存；高血壓性心臟病；B型肝炎。 全身麻醉；右側股骨行開放性復位及內固定手術with LISS plate；左側遠端橈骨開放性復位及內固定手術with Acumed plate。 原審卷一109至113頁 病歷卷一63至64頁 5 109年1月11日 術後接受X光檢查。 原審卷一115至119頁 6 109年11月26日 【系爭手術】 呂順益因術後癒合不良再度骨折，接受X光檢查，次日於弘大醫院接受第三次手術。 右側股骨幹骨折術後癒合不良再骨折及骨缺損；高血壓性心臟病；B型肝炎。 半身麻醉；開放性復位併骨釘內固定再復位及髂骨植骨手術；移除植入物手術。手術後，預防性感染控制，疼痛控制以及症狀治療。經上述治療後，病人症狀緩解，病情穩定，予以出院，並門診追蹤治療。 原審卷一121至125頁 病歷卷一99至100頁 7 109年11月28日 術後接受X光追蹤檢查。 原審卷一127至133頁 8 110年2月16日 手術後三個月追蹤X光。 原審卷一135至141頁