臺灣高等法院臺中分院民事判決
113年度上字第100號
上 訴 人 隋其樺
訴訟代理人 蔡健新律師
柯志諄律師
被 上訴 人 林駿耾
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年12
月1日臺灣臺中地方法院112年度重訴字第45號第一審判決提起上
訴，並為訴之變更，本院於113年7月10日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 民事訴訟法第446條第1項定有明文。又在第二審為訴之變更 合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為 判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無 須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號 判決參照）。本件上訴人於原審先位主張撤銷被詐欺所為合 夥契約書之意思表示，依民法第184條第1項前段、後段、第 2項及第179條規定為請求權基礎；備位依合夥契約書第3 條 、民法第227條第1項準用第226條第1項規定為請求權基礎， 提起本件訴訟，嗣於本院改依木材交易之買賣契約，依民法 第227條第1項、第226條第1項規定為請求權基礎，請求被上 訴人損害賠償，其訴已有變更，並經被上訴人同意(見本院 卷第126頁)，應准其為訴之變更，本院並應專就新訴為裁判 。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊曾向被上訴人購買檜木40公噸(即4萬公斤) ，價金新臺幣(下同)635萬9,300元。惟被上訴人短少交付1 萬2,465公斤，致伊受有198萬1,717元之損害。爰依民法第2 27條第1項、準用第226條第1項規定，請求被上訴人賠償其 損害，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人198萬1,717元。㈡願 供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊出賣予上訴人之檜木，業經上訴人陸續派 車前往指定地點載運，僅餘約3噸(即3,000公斤)未載完。伊 早已通知上訴人前來載運，上訴人反指伊短少交付檜木，實 與事實不符等語置辯。並答辯聲明：㈠變更之訴及假執行之
聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。 三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如後：
㈠不爭執事項：
⒈兩造於民國109年11月21日簽立「合夥契約書」，約定由被 上訴人提供訂單配額予上訴人生產木製工藝品(見原審卷 第109頁)。
⒉上訴人為生產上開合夥契約之工藝品，曾向被上訴人購買 生產原料之檜木、及機器設備，並於附表所示時間，匯款 如附表所示款項至被上訴人之子林○昕帳戶，作為購買40 公噸檜木及機器設備之用。其中635萬9,300元為40公噸檜 木之對價。
⒊上訴人曾於110年11月12日委託托運業者至被上訴人臺中市 ○○區○○路0000號工廠載運檜木7,820公斤(見原審卷第81頁 )。
⒋原審卷第33-80頁，為兩造間line對話。 ⒌上訴人曾於111年1月28日寄送存證信函予被上訴人，信函 中要求被上訴人賠償未出貨之20公噸木材價錢(見原審卷 第25頁)。
⒍上訴人對被上訴人提告詐欺罪，經臺灣臺中地方檢察署以1 12年度偵字第15833號為不起訴處分。
㈡本件爭點：
⒈上訴人向被上訴人購買的40噸檜木，是否已全數交付完畢 ？
⒉若被上訴人未完全交付完畢，上訴人依民法第226條第1項 ，請求被上訴人賠償未交付之檜木價額之損害，有無理由 ？未交付之檜木數量為何？金額為何？
四、得心證之理由：
㈠因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依 關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債 務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法 第227條第1項、第226條第1項分別定有明文。又民法上所謂 給付不能，係指依社會一般觀念其給付已屬不能而言。種類 之債之標的物，並非特定物給付之債，社會上苟不失其存在 ，且無不能融通情事，不生給付不能之問題(最高法院111年 度台上字第1196號民事判決參照)。查，兩造間關於系爭檜 木之買賣為種類之債，為上訴人所自認，且被上訴人亦不爭 執，雖有指定是台灣黃檜，但沒有指定是那一塊黃檜等語( 見本院卷第127頁)。則本件檜木買賣，並非特定物給付之債 ，已堪認定。茲上訴人並未證明交易標的之台灣黃檜，於當
今社會上已不存在，且不能融通，則被上訴人縱有交付數量 不足之事實，亦不生給付不能之問題。從而上訴人主張被上 訴人應依民法第226條第1項給付不能之規定，請求被上訴人 賠償其損害，即屬無據。
㈡另債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提 出時起，負遲延責任；在債權人遲延中，債務人僅就故意或 重大過失，負其責任，民法第234條、第237條分別定有明文 。兩造不爭執於110年7月20日雙方以line互通訊息時，被上 訴人尚有20,285公斤的檜木未交付(見原審卷第71頁)，惟上 訴人主張，伊事後僅曾於110年11月12日當天前往載運7,820 公斤，尚有12,465公斤(計算式：20,285－7,820＝12,465)的 檜木未交付；被上訴人則抗辯上訴人實際上已前往載運多次 ，目前僅餘約3,000公斤尚未載走，且已通知上訴人領取等 語。經查：
⒈上訴人主張伊於110年11月12日前往載運7,820公斤之檜木 ，固據提出北湖地磅的秤量傳票一紙為證(見原審卷第81 頁)，惟上開傳票，僅能證明上訴人當天前往被上訴人工 廠所載運的檜木數量，尚無法證明在此之前，被上訴人是 否曾前往載運及載運之數量為何。
⒉依兩造110年10月7日的line對話可知，被上訴人曾向上訴 人表示檜木的數量剩下15噸左右，而上訴人對此並無異議 ，僅係回覆會安排20噸的吊臂車前去載運等語(見原審卷 第79頁)。可見在110年7月20日之後，迄110年11月12日之 前，上訴人確實曾派人去載運檜木，否則檜木的數量豈會 由20,285公斤減少為15噸。
⒊另經本院隔離被上訴人、及證人王○宜(被上訴人前妻)、何 ○潭(被上訴人工廠工人)，訊問上訴人於110年7月20日之 後，前往工廠載運檜木之情形。被上訴人表示：上訴人一 共載了4車，其中有一天是2車、2天是1車，王○宜每次都 在場，何○潭並不是每次都在場等語(本院卷第92頁)；核 與證人王○宜證稱：110年7月20日以後，實際上載了4趟， 其中有一天載2趟那次何○潭有在，載一趟的那次不在等語 大致相符(見本院卷第94、95頁)；復與證人何○潭證稱： 因為伊在那邊工作，所以上訴人載貨時會碰到，而王○宜 每次都在等語亦相符合(見本院卷第97頁)。雖其等3人對 於部分細節之陳述略有差異，然此顯係時間久遠，記憶模 糊所造成，尚無從據此否認其等陳述及證述之真實性。況 其等3人對於110年7月20日以後，上訴人確實有前往工廠 載運檜木的事實，亦有兩造間前開line的對話內容可資印 證，上訴人主張伊僅曾於110年11月12日當天前往載運7,8
20公斤，自無可採。被上訴人抗辯，110年7月20日以後， 上訴人仍有多次前往工廠載運檜木之事實，應堪認定。 ⒋又上訴人於110年11月12日前往載運7,820公斤檜木當天， 被上訴人即以line向上訴人表示「月底再來一趟，開兩台 小貨車就載的完」、「將近3噸」、「小貨車二台就可以 」等語；而上訴人對此並無異議，僅表示「車子已經約好 30(日)了，不要改來改去」等語(見本院卷第109-111頁。 足以證明被上訴人出售的檜木確實僅剩約3噸未交付，且 已通知上訴人受領。觀之兩造先前交貨之模式，均係由被 上訴人通知上訴人，再由上訴人派車前往被上訴人工廠載 運，應認被上訴人已依債之本旨提出給付。茲上訴人於收 受通知後未自行派車載運，顯然係對被上訴人提出之給付 拒絕受領，參照前開說明，應自負受領遲延之責任，其請 求被上訴人賠償損害，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第227條第1項、準用第226條第1項 規定，請求被上訴人給付198萬1,717元，非屬正當，不應准 許，本件變更之訴應予駁回。變更之訴既駁回，其假執行之 聲請亦失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 31 日 民事第七庭 審判長法 官 陳得利
法 官 廖欣儀
法 官 高英賓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 吳伊婷
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
附表：上訴人匯入被上訴人之子林○昕、帳號：000000000000號
帳戶之款項明細：
編號 日期 金額 (新臺幣元) 轉帳方式 備註 1 109.10.19 10,000 網銀轉帳 2 109.10.30 140,480 網銀轉帳 3 109.10.30 45,000 網銀轉帳 4 109.11.05 19,678 網銀轉帳 5 109.11.05 4,800 網銀轉帳 5 109.11.17 500,000 網銀轉帳 6 109.11.24 1,500,000 轉帳 7 109.12.21 94,178 網銀轉帳 8 109.12.22 19,550 網銀轉帳 與編號21應屬同一筆 9 110.02.17 66,299 網銀轉帳 10 109.12.02 600,000 網銀轉帳 11 109.12.03 400,000 網銀轉帳 12 109.12.23 82,000 網銀轉帳 13 109.12.31 20,500 網銀轉帳 14 110.01.12 750,000 網銀轉帳 15 110.01.13 809,300 轉帳 16 110.01.18 10,350 網銀轉帳 17 110.02.25 100,000 網銀轉帳 18 110.05.10 9,236 網銀轉帳 19 110.04.13 1,100,000 臨櫃櫃款 20 109.12.21 400,000 現金匯款 21 109.12.22 1,819,550 現金匯款 和編號8重複19,550，應扣一次19,550 8,500,921