臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度家上易字第24號
上 訴 人 陳佳裕即陳家諭
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訴訟代理人 丁威中律師
複 代理人 蔡韋白律師
被 上訴人 謝采芯即謝昀潔
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訴訟代理人 徐鼎賢律師
上列當事人間請求夫妻剩餘財產分配等事件，上訴人對於民國11
2年5月25日臺灣臺中地方法院110年度家財訴字第58、64號、110
年度家親聲字第773號第一審判決提起上訴，本院於113年6月25
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠主文第一項駁回後開第二項請求部分；㈡主文第 三項命陳佳裕給付謝采芯新臺幣（下同）5萬1,188元本息及 假執行宣告部分；㈢主文第九項命陳佳裕給付謝采芯逾94萬8 ,570元及自110年11月13日起至清償日止按年息5%計算之利 息部分，暨訴訟費用之負擔，均廢棄。
二、上開廢棄㈠部分，謝采芯應給付陳佳裕22萬3,261元及其中1, 000元自民國（下同）109年7月29日起，22萬2,261元自112 年4月28日起，均至清償日止按年息5%計算之利息。三、上開廢棄㈡部分，謝采芯於第一審之訴駁回。四、上開廢棄㈢部分，謝采芯於第一審之聲請駁回。 五、陳佳裕其餘本訴及反聲請之上訴駁回。
六、本訴第一、二審費用由謝采芯負擔百分之16，餘由陳佳裕 負擔；反訴第一、二審費用由謝采芯負擔；反聲請第一、 二審費用由陳佳裕負擔百分之47，餘由謝采芯負擔。 事實及理由
壹、本訴部分（110年度家財訴字第58號陳佳裕請求夫妻剩餘財 產分配）：
一、陳佳裕主張：
兩造於103年1月25日登記結婚，謝采芯於109年2月20日對陳 佳裕提起離婚訴訟，兩造於110年9月22日調解離婚成立。兩 造未以契約訂立夫妻財產制，夫妻剩餘財產分配基準日為10 9年2月20日。兩造之婚後財產如附表一所示（陳佳裕婚後財 產爲0元，謝采芯婚後財產爲267萬1,005元）。又謝采芯於 提起離婚訴訟前10日即109年2月10日自名下華南商業銀行（
下稱華南銀行）帳號000000000000帳戶提領15萬0,030元， 依民法第1030條之3第1項規定應追加爲謝采芯之婚後財產， 謝采芯之婚後財產爲282萬1,035元（計算式：2,671,005＋15 0,030＝2,821,035），陳佳裕依民法第1030條之1規定請求謝 采芯分配剩餘財產141萬0,517元（計算式：2,821,035×1/2＝ 1,410,517，元以下捨去），原審駁回陳佳裕之請求，陳佳 裕不服，上訴聲明：㈠原判決主文第一項廢棄。㈡上開廢棄部 分，謝采芯應給付陳佳裕141萬0,517元及自112年4月27日擴 張聲明狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。二、謝采芯抗辯：
㈠就陳佳裕婚後消極財產90萬元部分（即附表一⑤），陳佳裕未 提出其母親○○○交付上開借款之證明，且○○○與陳佳裕爲母子 關係，所爲證詞有偏頗之虞，難認上開消極財產爲真實。 ㈡謝采芯於婚前102年9月26日買受○○縣○○鄉○○段0000○000000地 號土地及同段000建號建物即門牌號碼○○縣○○鄉○○村○○00-00 （下稱系爭房地），102年12月22日向國泰世華銀行貸款218 萬元，至106年11月16日結清本息230萬3,029元，其中4萬1, 252元係謝采芯於婚前所繳納，其餘226萬1,777元係由謝采 芯母親○○○所繳納（詳如附表三所示），非以謝采芯婚後財 產清償，與民法第1030條之2第1項規定不合，此部分不應加 計為謝采芯之婚後財產。
㈢謝采芯於109年2月10日自其名下華南銀行帳戶提領150,030元 係爲支付兩造離婚訴訟之律師費用，非爲減少陳佳裕對於剩 餘財產之分配而處分，陳佳裕主張依民法第1030條之3第1項 規定追加視為謝采芯現存之婚後財產，並不可採等語置辯。 答辯聲明：上訴駁回。
貳、反訴部分（110年度家財訴字第64號謝采芯請求夫妻剩餘財 產分配）：
一、謝采芯主張：
兩造之婚後財產如附表二所示（陳佳裕婚後財產爲45萬1,87 5元，謝采芯婚後財產爲34萬9,500元），剩餘財產之差額10 萬2,375元（計算式：451,875－349,500＝102,375），謝采芯 得請求陳佳裕分配剩餘財產5萬1,188元（計算式：102,375 1/2＝51,188，元以下四捨五入），依民法第1030條之1規定 請求陳佳裕給付謝采芯給付5萬1,188元及自反訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（謝采芯逾上開請求 部分業經原審駁回確定，非本院審理範圍，茲不贅述）。答 辯聲明：上訴駁回。
二、陳佳裕抗辯：
謝采芯之婚後財產爲282萬1,035元，陳佳裕之婚後財產爲0
元，應由謝采芯給付剩餘財產141萬0,517元等語，資爲抗辯 。上訴聲明：㈠原判決主文第三項命陳佳裕給付謝采芯5萬1, 188元本息部分，及假執行宣告暨訴訟費用負擔均廢棄。㈡上 開廢棄部分，謝采芯於第一審之訴駁回。
參、反聲請部分（110年度家親聲字第773號謝采芯請求返還代墊 扶養費、家庭生活費）
一、謝采芯主張：
㈠兩造婚後育有子女○○○（000年00月0日出生）、○○○（000年00 月0日出生）、○○○（000年0月00日出生），○○○、○○○、○○○ （下合稱○○○等3人）自出生後至110年9月30日止，○○○、○○○ 除於109年1月22日至同年5月22日、○○○除於109年1月22日至 同年8月3日，其餘日期均與謝采芯同住於臺中市○○區娘家， 僅假日回○○縣○○鄉與陳佳裕相聚，○○○等3人之生活費用均由 謝采芯先行墊付，以行政院主計處104年至109年家庭收支按 區域別分調查報告為計算基準，○○○等3人扶養費用每人每月 各爲1萬1,000元，以此計算謝采芯代墊○○○、○○○之扶養費為 149萬6,000元（計算式：11,000元68月2人＝1,496,000元 ）；謝采芯代墊○○○扶養費為45萬9,067元【計算式：11,000 元（41＋22/30）月＝459,067元】，合計為195萬5,067元（ 計算式：1,496,000＋459,067＝1,955,067）。謝采芯同意以○ ○○名下新社郵局00000000000000號帳戶7萬7,307元扣償，又 謝采芯應返還陳佳裕獨力扶養○○○等3人（○○○等3人自109年1 月22日至同年5月22日；○○○自109年5月23日至同年8月3日） 之代墊費用14萬0,956元（原審以110年度家親聲字第664號 判決認定，兩造均未上訴而確定），經扣償及抵銷後，謝采 芯得請求陳佳裕返還代墊扶養費之金額為173萬6,804元（計 算式：1,955,067－77,307－140,956＝1,736,804）。 ㈡謝采芯爲生育子女以維家庭圓滿，自103年7月至106年10月花 費人工受孕費用1萬9,500元、試管嬰兒費用20萬2,840元、 生產費用12萬6,093元、第一胎坐月子費用11萬6,000元、第 二胎坐月子費用10萬8,500元，共計57萬2,933元（計算式： 19,500＋202,840＋126,093＋116,000＋108,500＝572,933）核屬 家庭生活費用（下稱家庭生活費），係由○○○交付謝采芯先 行墊付，陳佳裕因而受有減少支付一半家庭生活費之利益， 陳佳裕應返還一半費用28萬6,466元（計算式：572,933×1/2 ＝286,466，元以下捨去）。
㈢基上，謝采芯得向陳佳裕請求返還代墊扶養費用及家庭生活 費合計2,023,270元（計算式：1,736,804＋286,466＝2,023,2 70)。謝采芯依民法第179條規定請求陳佳裕給付202萬3,270 元及自反聲請狀繕本送達翌日即110年11月13日起至清償日
止按年息5%計算之利息（謝采芯逾上開請求部分業經原審駁 回確定，非本院審理範圍，茲不贅述）。答辯聲明：上訴駁 回。
二、陳佳裕抗辯：
㈠○○○等3人雖與謝采芯同住於臺中市○○區娘家，惟每月均會回 陳佳裕嘉義住處生活2次，每次待4日，春節年假會待10日， 故○○○等3人每年返回嘉義生活之日數各爲106日（計算式：8 日×12＋10日＝106日），故謝采芯就○○○、○○○之扶養費僅能請 求1,490日之扶養費（自104年10月2日至109年1月21日＋109 年5月23日至110年9月30日＝2,058日，2,058日－568日＝1,490 日）；謝采芯就○○○之扶養費僅能請求983日之扶養費（自10 6年9月28日至109年1月21日＋109年8月4日至110年9月30日＝1 ,267日，1,267日－284日＝983日），逾此部分之請求爲無理 由。
㈡謝采芯主張支付家庭生活費57萬2,933元部分，應係謝采芯向 ○○○所借貸，謝采芯尚未返還○○○，謝采芯並未受有損害，且 請求權人應爲○○○而非謝采芯。
㈢原審認定陳佳裕對謝采芯負有返還代墊之扶養費173萬6,804 元、家庭生活費28萬6,466元，上開債權自屬謝采芯對陳佳 裕之婚後積極財產，陳佳裕對謝采芯之婚後消極財產，自應 列爲各自婚後剩餘財產計算等語，資爲抗辯。
等語資爲抗辯。
㈣上訴聲明：⒈原判決主文第九項命陳佳裕給付謝采芯202萬3,2 70元本息部分廢棄。⒉上開廢棄部分，謝采芯於第一審之訴 駁回。
肆、本院判斷：
一、本訴部分（陳佳裕請求夫妻剩餘財產分配）： ㈠按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以 法定財產制為其夫妻財產制，民法第1005條定有明文。經查 ，兩造於103年1月25日結婚，婚後未約定夫妻財產制，於11 0年9月22日調解離婚成立，依上說明，兩造應以法定財產制 為其夫妻財產制，並因前開法定財產關係之消滅，依民法第 1030條之1規定，就兩造於基準日109年2月20日之剩餘財產 差額進行分配。
㈡陳佳裕婚後財產之認定：
⒈兩造就陳佳裕之積極財產爲如附表一所示價額，合計爲45萬 1,875元均不爭執（見本院卷第246頁），陳佳裕之積極財產 金額爲45萬1,875元，得以認定。
⒉陳佳裕主張其有消極財產爲其向母親○○○借貸之90萬元云云， 爲謝采芯所否認。經查，證人○○○於原審證述：陳佳裕於000
年0月間購買車牌號碼0000000汽車，空車97萬元，含保險、 車牌費用爲100萬元，她每個月給陳佳裕1萬5,000元，其中1 萬元讓陳佳裕付車貸，5,000元作爲陳佳裕子女之生活費， 她都是拿現金給陳佳裕，從103年8月一直給到陳佳裕108年7 月還完車貸爲止，她給陳佳裕1萬5,000元是借給他的意思， 但她不知道陳佳裕是否會還她等語（見家財訴58號卷第386 至388頁）。依證人○○○所述，難認其與陳佳裕間有借貸合意 ，且借貸契約為要物契約，○○○並未提出交付上開借款之證 明，難憑證人○○○之證詞即認定其與陳佳裕確有借貸90萬元 之事實，除此之外，陳佳裕未能舉證證明其有向○○○借貸之 事實，故陳佳裕主張其有90萬元消極財產，自不可採。 ⒊基上，陳佳裕之婚後財產剩餘財產爲45萬1,875元。 ㈢謝采芯婚後財產之認定：
⒈陳佳裕主張謝采芯之積極財產爲附表一①所示繳納系爭房地 本息230萬3,029元及附表一②至⑫所示價額36萬7,976元，合 計爲267萬1,005元等情；謝采芯僅爭執繳納系爭房地本息23 0萬3,029元係其婚前繳納及由○○○繳納，及國泰世華銀行帳 戶存款應爲1,455元，而非1萬9,931元，其餘均不爭執。 ⒉謝采芯抗辯繳納系爭房地本息之230萬3,029元，其中4萬1,25 2元係婚前繳納，其餘226萬1,777元係其母親○○○繳納（繳納 情形詳如附表三所示）等情。經查：
⑴謝采芯抗辯其於婚前繳納房貸4萬1,252元等語，觀之國泰世 華銀行帳號000000000000帳戶（下稱房貸帳戶）查詢還款明 細可知，謝采芯自102年11月22日至103年1月14日止，合計 繳納房貸本金利息計4萬5,152元（計算式：1＋4＋3,185＋10,5 64＋3,067＋10,682＋3,154＋10,595＝41,252），此有房貸帳戶 查詢還款明細附卷可稽（見家財訴58號卷第227頁），故此 部分謝采芯之抗辯可採。
⑵謝采芯抗辯於105年11月14日清償之房貸30萬元、於106年5月 16日清償之房貸70萬元、於106年6月30日清償之房貸50萬元 均爲○○○繳納；○○○於105年11月4日自謝采芯名下之華南銀行 000000000000帳戶（下稱000帳戶）匯款30萬元至謝采芯名 下國泰世華商銀豐原分行帳號000000000000帳戶（下稱000 帳戶），同日自000帳戶轉帳30萬元至房貸帳戶；○○○於106 年5月16日自謝采芯名下之華南銀行000000000000帳戶（下 稱000帳戶）匯款70萬元至謝采芯名下000帳戶，同日自000 帳戶轉帳70萬元至房貸帳戶；○○○於106年6月30日自謝采芯 名下之華南銀行00000000000帳戶（下稱000帳戶）匯款50萬 元至謝采芯名下000帳戶，同日自000帳戶轉帳50萬元至房貸 帳戶，而000、000、000帳戶均是○○○向謝采芯借名使用之帳
戶，000、000、000帳戶內金錢實爲○○○所有等語，並提出華 南銀行匯款申請書、000帳戶交易明細、000帳戶交易明細、 000帳戶交易明細、000帳戶交易明細及房貸帳戶查詢還款明 細爲證（見婚字第494號卷二第269至284頁、家財訴58號卷 第54至55、281至282、289至297頁）。經查： ①由謝采芯提出之上開帳戶交易明細可知，105年11月14日清償 房貸之30萬元來自於000帳戶，106年5月16日清償房貸之70 萬元來自於000帳戶，106年6月30日清償房貸之50萬元來自 於000帳戶，陳佳裕則否認000、000、000帳戶爲○○○向謝采 芯借名使用云云。
②依○○○於原審之證述：謝采芯於102年8、9月在嘉義○○鄉買了1 間房子，這是她幫謝采芯處理的，上開房地向國泰世華銀行 抵押借200多萬元，本息是由她的帳戶或她公司的帳戶轉到 謝采芯國泰世華銀行帳戶去繳納，或由她到國泰世華銀行直 接還款，這些錢算是謝采芯向她借的；滙款30萬元、70萬元 、50萬元至000帳戶的匯款申請書都是她填寫的，謝采芯並 不知道這些事；謝采芯沒有在買賣股票，都是她在買賣，她 借謝采芯的帳戶在買賣股票，她是抽股票再賣，這樣抽中機 率比較大，可以理財賺錢等語（見家財訴58號卷第359至361 頁），故證人○○○係證稱其有向謝采芯借名使用帳戶操作股 票，並由其爲謝采芯繳納上開3筆款項。
③再依000帳戶交易明細備註欄之記載，該帳戶多做爲操作股票 使用，存提金額數萬元至數十萬元之間（見婚字第494號卷 二第273至278頁）；依000帳戶交易明細備註欄之記載，該 帳戶主要作爲「Κ水資源」之定額扣款使用（見婚字第494號 卷二第269至272頁）；依000帳戶交易明細備註欄之記載， 該帳戶多做爲操作股票使用，存提金額數萬元至數十萬元之 間（見婚字第494號卷二第279至284頁）。惟依本院查詢謝 采芯103年至106年所得稅申報總額分別爲31萬3,315元、25 萬8,531元、7萬0,395元、29萬7,554元（見本院卷第119至1 25頁之年度綜合所得稅各類所得資料清單），謝采芯應無資 力以數萬元至數十萬元申購股票，000、000、000帳戶之實 際所有人應爲○○○，證人○○○證述其有借用謝采芯名下000、0 00、000帳戶等語，堪可採信。而○○○自000、000、000帳戶 轉帳30萬元、70萬元、50萬元至000帳戶後再轉至房貸帳戶 ，故謝采芯抗辯於105年11月14日清償之房貸30萬元、於106 年5月16日清償之房貸70萬元、於106年6月30日清償之房貸5 0萬元均爲○○○繳納，即屬有據。
④陳佳裕雖以000帳戶內有「勞保生育」、「就育嬰」之補助存 入（見婚字第494號卷二第269至272頁），而否認000帳戶爲
○○○借名使用云云，惟謝采芯就此部分亦說明「勞保生育」 及「就育嬰」之補助係○○○爲其申請後而入到000帳戶內等語 （見本院卷第298頁），觀諸000帳戶內之往來交易大多爲「 Κ水資源」之定額扣款，少數幾筆爲「勞保生育」、「就育 嬰」之補助存入，故000帳戶之實際所有人應爲○○○，陳佳裕 此部分抗辯無礙於本院前揭之認定。
⑶謝采芯抗辯於106年8月9日清償之房貸10萬元及於106年11月1 6日清償之房貸11萬2,880元，係○○○分別於106年8月9日、10 6年11月16日將現金10萬元、11萬2,880元存入謝采芯名下00 0帳戶，同日自000帳戶轉帳10萬元、11萬2,880元至房貸帳 戶，並提出華南銀行匯款申請書、000帳戶交易明細及房貸 帳戶查詢還款明細爲證（見家財訴58號卷第55至56、282至2 83 、297至299頁），此部分核與○○○於原審之證述相符（見 家財訴58號卷第359至360頁），故謝采芯抗辯於106年8月9 日清償之房貸10萬元及於106年11月16日清償之房貸11萬2,8 80元，均係由○○○繳納，堪可採信。
⑷就系爭房貸已繳納之本息230萬3,029元，扣除謝采芯婚前繳 納之4萬1,252元，及○○○繳納之30萬元、70萬元、50萬元、1 0萬元、11萬2,880元後，剩餘54萬8,897元（計算式：2,303 ,029－41,252－300,000－700,000－500,000－100,000－112,880＝ 548,897）。謝采芯雖抗辯54萬8,897元亦係由○○○繳納云云 ，並以證人○○○爲證（見家財訴58號卷第359頁），惟○○○爲 謝采芯至親，無法僅憑○○○之證述爲謝采芯有利之認定，謝 采芯並未提出其他證據證明該54萬8,897元係由○○○所繳納， 故就54萬8,897元無法認定由○○○繳納，而應認定謝采芯係以 婚後財產54萬8,897元爲繳納，依民法第1030條之2第1項規 定，夫或妻之一方以其婚後財產清償其婚前所負債務，或以 其婚前財產清償婚姻關係存續中所負債務，除已補償者外， 於法定財產制關係消滅時，應分別納入現存之婚後財產或婚 姻關係存續中所負債務計算，故54萬8,897元應列入謝采芯 之積極財產。
⒊陳佳裕主張謝采芯之國泰世華銀行帳戶存款餘額爲1萬9,931 元部分，爲謝采芯所否認，並抗辯存款餘額爲1,455元，依 國泰世華銀行帳戶之記載應爲1,455元，此有謝采芯國泰世 華銀行帳戶交易明細在卷可憑（見家財訴58號卷第56頁） ⒋基上，謝采芯之婚後剩餘財產爲其繳納系爭房貸本息應視爲 婚後財產之54萬8,897元及附表二①至⑪所示價額34萬9,500 元，合計爲89萬8,397元（計算式：548,897＋349,500＝898,3 97）。故謝采芯之婚後剩餘財產爲89萬8,397元。 ㈣關於謝采芯於109年2月10日所提領15萬0,030元之認定：
⒈按夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制 關係消滅前5年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算 ，視為現存之婚後財產，民法第1030條之3第1項定有明文。 ⒉陳佳裕主張謝采芯於109年2月10日自其名下華南銀行0000000 00000號帳戶提領15萬0,030元，係為減少陳佳裕對於剩餘財 產之分配，而於本件基準日前將謝采芯婚後之存款處分，依 民法第1030條之3規定應追加計算，視為謝采芯現存之婚後 財產云云。謝采芯對於上開帳戶於109年2月10日提領15萬0, 030元之事實並不爭執，惟否認係為減少陳佳裕對於剩餘財 產之分配而處分，並辯稱係○○○為支出兩造離婚訴訟之律師 費用等語，並提出匯款回條聯為證（見家財訴58號卷第417 頁）。
⒊依證人○○○於原審證述：「（謝采芯華南銀行東勢分行的證券 戶存款是何人所有？）是我的。（上開證券戶存款在109年2 月10日有提領15萬元，是你提領的嗎？）我提領的，我付錢 給律師。」等語（見家財訴58號卷第361頁），依證人○○○所 述15萬0,030元係由其提領。且觀諸上開匯款之收款人為○○○ 律師事務所（見家財訴58號卷第417頁），且謝采芯確於上 開帳戶提款後之109年2月20日提起離婚之訴，並委任○○○律 師及○○律師為訴訟代理人，有家事起訴狀及委任狀附卷可稽 （見109年度婚字第494號卷一第15、169頁），堪信符實。 又陳佳裕未能舉證證明謝采芯主觀上確有為減少陳佳裕對於 剩餘財產分配而為處分婚後財產之故意，自難認陳佳裕此部 分主張為可採。
㈤陳佳裕請求謝采芯分配剩餘財產22萬3,261元部分： 按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚 姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額 ，應平均分配，民法第1030條之1第1項前段定有明文。依上 所述，陳佳裕之婚後剩餘財產爲45萬1,875元，謝采芯之婚 後剩餘財產爲89萬8,397元，兩造剩餘財產差額爲44萬6,522 元（計算式：898,397－451,875＝446,522），陳佳裕可分配 之剩餘財產爲22萬3,261元（計算式：446,522×1/2＝223,261 ），故陳佳裕請求謝采芯給付22萬3,261元，及其中1,000元 自109年7月29日起（見家財訴58號卷第461頁之○○○律師簽收 訴狀之日期），22萬2,261元自112年4月27日擴張聲明狀送 達翌日即112年4月28日（見家財訴58號卷第439頁）起，均 至清償日止按年息5%計算之利息，爲有理由，應予准許，逾 此範圍之請求爲無理由，應予駁回。
二、反訴部分：
謝采芯主張其婚後財產爲34萬9,500元，陳佳裕之婚後財產
爲45萬1,875元，剩餘財產差額爲10萬2,375元，其得請求陳 佳裕分配剩餘財產5萬1,188元云云，爲陳佳裕所否認。經查 ，陳佳裕之婚後剩餘財產爲45萬1,875元，謝采芯之婚後剩 餘極財產爲89萬8,397元，兩造剩餘財產差額爲44萬6,522元 ，陳佳裕得請求謝采芯分配之剩餘財產爲22萬3,261元，業 經本訴認定如前，故謝采芯反訴之主張爲理由，應予駁回。三、反聲請部分：
㈠謝采芯請求返還代墊扶養費部分：
⒈按父母對於未成年子女均負有保護及教養之權利義務，倘未 成年子女之扶養費係由父母之一方先行墊付，他方因此受有 未支付扶養費之利益，若無受此利益之法律上原因，致墊付 之一方受有損害，自可成立不當得利。
⒉謝采芯主張○○○等3人自出生後至110年9月30日止，均與謝采 芯同住於臺中市○○區娘家，僅假日回陳佳裕嘉義住處相聚， 陳佳裕應返還○○○等3人自出生後至110年9月30日止（其中扣 除○○○、○○○自109年1月22日至同年5月22日、扣除○○○自109 年1月22日至同年8月3日）其所代墊之扶養費等情；陳佳裕 則抗辯○○○等3人自出生滿月後雖與謝采芯同住於臺中市娘家 ，惟每月均會回嘉義生活8日，春節年假會待10日，故○○○等 3人每年返回嘉義生活之日數各爲106日（計算式：8日×12＋1 0日＝106日），計算謝采芯代墊之扶養費應就上開日數予以 扣除等語。
⒊經查：
⑴陳佳裕抗辯○○○等3人每月回嘉義生活8日，春節年假會在嘉義 生活10日云云，爲謝采芯所否認，並辯稱即使○○○等3人回嘉 義生活，亦由謝采芯支出○○○等3人之生活費用，且○○○等3人 並非每月均有回嘉義生活，縱有回嘉義生活每月最多待3日 ，春節假期待5日等語。經查，觀諸陳佳裕提出其與○○○等3 人共處日期之臉書照片，除108年11月及109年6月有達4日外 ，其餘均未超過3日（見附表四所示，109年1月22日至5月22 日○○○等3人係與陳佳裕同住，此段期間照片不予參酌），故 陳佳裕抗辯○○○等3人每月返回嘉義生活之日數爲8日，春節 年假之日數爲10日云云，自不可採。謝采芯雖主張○○○等3人 即使回嘉義生活，生活費亦由謝采芯支出云云，爲陳佳裕所 否認，謝采芯就此亦未提出證據以實其說，自不可採。惟謝 采芯自認○○○等3人每月返回嘉義生活之日數爲3日，春節年 假之日數爲5日，且因兩造自109年5月23日之後已進入離婚 訴訟期間，謝采芯未再帶○○○等3人回嘉義生活等語 （見本 院卷第244頁），基此計算○○○等3人自出生至110年9月30日 止，與謝采芯同住之實際日數，○○○、○○○爲1,831日，○○○爲
1,140日（詳如附表五所示）。
⑵徵諸行政院主計總處每年發布之家庭收支調查報告所載，臺 中市104至110年度每人每月平均消費支出分別為2萬0,821元 、2萬1,798元、2萬3,125元、2萬3,267元、2萬4,281元、2 萬4,187元、2萬4,775元，參酌○○○等3人所需之生活費用， 兼衡兩造之經濟能力與身分等情，認○○○等3人每人每月所需 之扶養費應以2萬2,000元為適當，兩造以1：1之比例分擔○○ ○等3人之扶養費，爲兩造所不爭執（見本院卷244頁）。基 此計算○○○、○○○自出生至110年9月30日止實際與謝采芯共同 生活，而由謝采芯代墊之扶養費爲134萬2,733元（計算式： 11,000元×1/30×1,831日×2人＝1,342,733，元以下四捨五入 ）；○○○自出生至110年9月30日止實際與謝采芯共同生活， 而由謝采芯代墊之扶養費爲41萬8,000元（計算式：11,000 元×1/30×1,140日＝418,000，元以下四捨五入），合計爲176 萬0,733元（計算式：1,342,733 ＋418,000＝1,760,733）， 陳佳裕應分擔二分之一之金額爲88萬0,367元（計算式：1,7 60,733×1/2＝880,367，元以下四捨五入）。 ⒋又謝采芯同意以○○○名下新社郵局00000000000000號帳戶7萬7 ,307元扣償上開陳佳裕應分擔之費用，及以原審認定謝采芯 應返還○○○等3人（○○○等3人自109年1月22日至同年5月22日 ；○○○自109年5月23日至同年8月3日）之代墊費用14萬0,956 元爲抵銷，故經扣償及抵銷後，謝采芯得請求陳佳裕返還代 墊扶養費之金額為66萬2,104元（計算式：880,367－77,307－ 140,956＝662,104）。謝采芯得請求陳佳裕返還之代墊扶養 費爲66萬2,104元
㈡謝采芯請求返還代墊家庭生活費部分：
⒈按家庭生活費用，除法律或契約另有約定外，由夫妻各依其 經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之，民法第1003條之1 第1項定有明文。所謂家庭生活費用，乃以夫妻為中心而維 持家庭生活所必要之費用，包括日常之食衣住行育樂、醫療 、未成年子女之養育等一切家計之需要。
⒉謝采芯主張爲生育子女以維家庭圓滿，自103年7月至106年10 月花費人工受孕費用1萬9,500元、試管嬰兒費用20萬2,840 元、生產費用12萬6,093元、第一胎坐月子費用11萬6,000元 、第二胎坐月子費用10萬8,500元，共計57萬2,933元，核屬 家庭生活費用，由○○○交付謝采芯先行墊付，陳佳裕應分擔 一半費用28萬6,466元等情，並提出新惠生醫院醫療費用收 據、到府坐月子服務契約書、李茂盛婦產科診所醫療費用收 據、中國醫藥大學附設醫院醫療費用收據爲證（見家親聲77 3號卷第41、53至55、187至245頁）。陳佳裕對於支出家庭
生活費用57萬2,933元固不爭執，惟抗辯上開費用既由○○○交 付謝采芯，謝采芯未實際支出即未受損害，且有權請求返還 之人應爲○○○云云。
⒊經查，證人○○○於原審證述：「（女兒生這3個小孩，從試管 治療至生產、月嫂、月子食材補品費用，是否都是向你借錢 ？）是，是謝采芯跟我借錢，我女兒說他們沒有錢，先跟我 借。（總共大約多少錢？）大約80幾萬元，醫院部分我也有 刷卡，月嫂部分先付訂金，之後10天算一次，都是現金支付 ，食材部分也是現金，試管治療也是用現金，費用也是一大 筆。（這80幾萬還你多少了？）一毛都沒有，這是我的養老 金。」等語（見家財訴58號卷第134頁）。由上可知，家庭 生活費用係○○○借貸予謝采芯，而非借貸予陳佳裕，陳佳裕 抗辯應由○○○向其請求償還云云，自不可採。且○○○既已因借 貸而交付款項予謝采芯，所有權已屬謝采芯所有，謝采芯以 該借款墊付家庭生活費，陳佳裕因此受有未支付其所應分擔 家庭生活費之利益，致謝采芯受有支付上開家庭生活費之損 害，陳佳裕自受有不當得利，故謝采芯依民法第179條規定 請求陳佳裕分擔一半費用28萬6,466元，自有理由。 ㈢陳佳裕應返還謝采芯之代墊費用爲94萬8,570元： ⒈基上，陳佳裕應返還之代墊扶養費爲66萬2,104元、家庭生活 費爲28萬6,466元，合計爲94萬8,570元（計算式：662,104＋ 286,466＝948,570），故謝采芯依不當得利法律關係請求陳 佳裕給付94萬8,570元及自反聲請狀繕本送達翌日即110年11 月13日（見家親聲773號卷第57頁送達證書）起至清償日止 按年息5%計算之利息，爲有理由，逾此範圍之請求，爲無理 由。
⒉至於陳佳裕抗辯上開其應返還代墊之扶養費66萬2,104元、家 庭生活費28萬6,466元等債權，應列入其婚後消極財產及謝 采芯之婚後積極財產併予計算云云。經查，按夫妻互負之扶 養義務，須扶養對方之生活程度與維持自己生活程度相當， 屬生活保持義務，與其互受之扶養權利，均係本於身分關係 而生，原非屬一般財產性質之債權、債務，於負扶養義務之 一方為現實給付前，該扶養義務所生之債權、債務，尚難認 係應分配之夫妻剩餘財產。準此，夫妻因判決而離婚者，依 民法第1030條之4第1項規定，以起訴離婚時為夫妻婚後財產 範圍及計價之基準日，就分居期間之扶養費，如夫妻之一方 於基準日以前給付他方，固應認已失原屬性而歸入他方之一 般財產，並列為婚後財產之範圍；惟於基準日以前應給付而 未給付者，因仍係本於身分關係而生之給付義務，非為一般 財產性質之債務，自不應認其為婚姻關係存續中所生之財產
上債權、債務，而列入應分配之婚後財產計算（最高法院10 6年度台上字第2424號判決意旨參照）。揆諸上開最高法院 意旨說明，陳佳裕上開應返還之扶養費、家庭生活費等債權 ，係本於身分關係而生之給付義務，非為一般財產性質之債 務，自不應認其為婚姻關係存續中所生之財產上債權、債務 ，而列入應分配之婚後財產計算。
伍、綜上所述：
一、本訴部分：陳佳裕依民法第1030條之1第1項規定主張分配兩 造夫妻剩餘財產差額，請求謝采芯給付22萬3,261元及其中1 ,000元部分自109年7月29日起，22萬2,261元自112年4月28 日起，均至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予 准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應 准許部分爲陳佳裕敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部 分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，由本院廢棄 後改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原審爲 陳佳裕敗訴之判決，並無違誤，陳佳裕就此部分上訴，為無 理由，應予駁回。
二、反訴部分：謝采芯依民法第1030條之1第1項規定主張分配兩 造夫妻剩餘財產差額，請求陳佳裕給付5萬1,188元及自反訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算，為無理由，不 應准許。原審判命陳佳裕給付，自有未洽。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄 改判如主文第五項所示。
三、反聲請部分：謝采芯依民法第179條規定請求陳佳裕返還代 墊費用94萬8,570元及自110年11月13日起至清償日止按年息 5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無 理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為陳佳裕敗 訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文 第七項所示。至於上開應准許部分，原審判命陳佳裕給付， 並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附 此敘明。
柒、據上論結，本件本訴上訴為一部有理由、一部無理由；反訴 上訴爲有理由；反請求上訴爲一部有理由，一部無理由，判 決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 16 日 家事法庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 鄭舜元
法 官 廖穗蓁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 黃美珍
中 華 民 國 113 年 7 月 16 日