臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度上字第85號
上 訴 人 吳行凱 住○○市○區○○○路0段000號
葉宏洲
共 同
訴訟代理人 吳榮昌律師
複 代理人 劉士睿律師
被 上訴人 李淑華
訴訟代理人 陳衍仲律師
上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國111
年12月00日臺灣臺中地方法院110年度訴字第1137號第一審判決
提起上訴，本院於113年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分 訴訟費用之裁判均廢棄。
二、確認上訴人就被上訴人所有○○市○○區○○段00地號土地上如附 圖二所示編號乙3部分面積44.45平方公尺之土地，及同段00 地號土地上如附圖二所示編號乙6部分面積4.68平方公尺之 土地，有通行權存在，被上訴人應容忍上訴人通行並鋪設道 路。
三、被上訴人於前項所示通行權範圍內不得設置圍籬或有其他妨 礙上訴人通行之行為，並應將其上之圍籬拆除。四、其餘上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔2分之1，餘由上訴人 負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為○○市○○區○○段00地號（下均同，逕稱地號 數）土地所有權人。00（重測前○○市○○區○○○段○○○小段00○0 00，以下逕稱重測前地號）、00（重測前00○00）、00（重 測前0000○000，73年間分割自00○00）、00（重測前00○00， 80年間逕為分割自00○0）地號土地原同屬訴外人○○○所有， 嗣上訴人吳行凱之父即訴外人○○○於70年間向○○○購買00、00 、00、00地號土地，因00、00地號土地於75年間遭法院強制 執行拍賣，致00地號土地未與00地號土地西側之公路（即○○ ○○段）臨接，而成為袋地。00地號土地使用分區為零星工業 區用地，其上原有○○○興建未領有建照執照之工廠（下稱系 爭建物），伊前向○○市政府都市發展局（下稱都發局）申請 指定00地號土地之建築線，因00地號土地未臨接西側計畫道 路（即○○○○段），故未能指定建築線。00地號土地北側雖與 懸掛以建物門牌標示「○○○○段000巷000○0號~000○0號」之巷
道（下稱系爭巷道）臨接，惟系爭巷道並非現有巷道，伊依 建築技術規則建築設計施工編第2條、第118條第1項第3款規 定，須請求通行附圖一（即○○市龍井地政事務所〈下稱龍井 地政〉收件日期文號111年12月1日龍土測字第155100號複丈 成果圖）所示編號甲3、甲6範圍內（8公尺寬）之土地，方 得就00地號土地申請指定建築線，使系爭建物取得建造執照 進行改建，始得為通常使用。又被上訴人於00、00地號土地 上設置圍籬阻礙伊通行，伊自得請求被上訴人將附圖一所示 編號甲3、甲6通行範圍（通行方案甲案）內之圍籬拆除，應 容忍伊通行並不得妨礙伊通行該部分土地，且應容忍伊鋪設 道路及設置電線、水管、瓦斯管、電信、排水管等管線。爰 依民法第786條第1項、第787條、第788條第1項、第789條規 定，提起本件訴訟（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服 ，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分 ，確認上訴人就被上訴人所有00地號土地上，如附圖一所示 編號甲3部分面積117.76平方公尺之土地；及00地號土地如 附圖一所示編號甲6部分面積12.45平方公尺之土地有通行權 及管線安設權存在，被上訴人應容忍上訴人通行並鋪設道路 及設置電線、水管、瓦斯管、電信、排水管等管線。㈢被上 訴人於前項所示通行權範圍內不得設置圍籬障礙物或有其他 妨礙上訴人通行或設置管線之行為，並應將其上之圍籬拆除 。
二、被上訴人則以：伊於106年9月12日買賣登記取得00、00地號 土地所有權，伊就00地號土地已有申請合法作業廠房之計畫 ，且由建築師負責申請建築執照；又00地號土地為零星工業 區土地，依都市計畫法○○市施行自治條例第39條規定，並無 供他人作為私設通路之容許用途，故通行00地號土地顯非損 害最小處所及方法。上訴人所有00地號土地北側與系爭巷道 臨接，系爭巷道約2.9米至4.7米寬，一般車輛可通行進出， 往西可聯絡○○○○段，應得符合00地號土地之通常使用。0地 號土地所有人前未曾阻攔上訴人通行系爭巷道，上訴人通行 系爭巷道方屬損害最小之處所。法院酌定通行寬度時，不能 僅以建築技術規則為酌定基礎。系爭巷道內門牌號碼000○0 號、000○0號（○○機械廠，74年6月13日設立）、000○0號（○ ○蛋行，71年7月28日設立），應均有水電可正常使用，上訴 人主張管線安設權，應屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明 ：上訴駁回。
三、不爭執事項及爭點：
㈠兩造不爭執事項（見本院卷一第429至431頁；本院卷三第6至 8頁、第004至006頁）：
⒈上訴人為00地號（即重測前00○000地號）土地之所有權人（ 見原審卷一第19頁）。00地號土地使用分區為零星工業區（ 見原審卷一第00頁、第449頁）。○○○於70年6月18日取得坐 落00地號土地上系爭建物所有權（見原審卷一第447頁）， 系爭建物於63年間即坐落在重測前00○00地號母地，係作為 久榮塑膠股份有限公司之工廠（95年2月6日廢止登記，見原 審卷一第95頁），曾有過水電、瓦斯，電線、水管目前仍在 （見本院卷一第171頁、第001至002頁；卷三第007頁），樓 地板面積為435.49平方公尺（見本院卷二第276頁）。 ⒉被上訴人為00、00地號（即重測前00○00、00○00地號）土地 所有權人（見本院卷二第00至00頁）。00地號土地使用分區 為零星工業區，00地號土地使用分區為農業區（見原審卷二 第51頁）。00地號土地現況為空地。
⒊00地號土地係分割自00地號土地。
⒋00地號土地西側與被上訴人所有00地號土地比鄰；北側則與 系爭巷道臨接（見原審卷一第109、199頁現場照片）；東臨 訴外人○○○等人共有同段00地號（重測前00○00地號）土地， 該土地上有門牌號碼○○○○段000巷000○0號建物；○○○段00地 號（即重測前00○00地號）土地。同段重測前00○0、00○0、0 0○0、00○0、00○0地號均為國有土地（見原審卷一第17、00 、60至61頁、第147至157頁、第341至361、第373至384頁、 卷二第69至73頁）。
⒌系爭巷道大部分坐落在訴外人○○○○所有0地號（即重測前00○0 0地號，97年1月21日以共有物分割為登記原因登記取得所有 權，見本院卷二第21頁）土地上，該土地上並有門牌號碼為 ○○○○段000巷000○0號建物（見原審卷一第109、351、361頁 現場照片），為○○○○住處（見本院卷二第21頁），000○0號 建物現況照片如原審卷一第359頁。門牌000○0號為○○機械廠 （依登記資料設立於74年6月13日，見本院卷一第005、001 頁。000○0號建物現況照片如原審卷一第353頁）。門牌000○ 0號為○○蛋行（71年7月28日營業稅籍登記、71年9月17日商 業登記，見本院卷一第001、339頁）。系爭巷道往西聯絡通 行至○○○○段。
⒍上訴人前向都發局申請指定00地號土地之建築線，依都發局1 09年8月4日中市都測字第1090080861號、110年3月00日中市 都測字第1100035271號函：00地號土地並未臨接西側計畫道 路（○○○○段）（見原審卷第119頁）。依都發局112年4月10 日中都測字第1120071707號函：00地號土地並未臨接計畫道 路（見本院卷一第95頁）。建築線指定圖亦未能畫出建築線 （見上證3，本院卷二第004頁）。
⒎依都發局110年10月18日中市都測子第0000000000號函及檢附 資料，系爭巷道不符合○○市建築管理自治條例第19條所稱現 有巷道（見原審卷一第001至006頁；本院卷一第19至27頁） 。
⒏上訴人前向都發局申請就00地號（即重測前00○00地號）、00 地號（即重測前00○000地號）土地指定建築線，經該局以11 0年6月3日中市都測字第1100090545號函核准指定建築線位 置係位於00地號土地南側之另一巷道（非系爭巷道）（見原 審卷一第001至006頁）。
⒐附圖一所示甲3、甲6範圍，目前經圍籬圍起，有樹木等地上 物，地面並無鋪設水泥、柏油（見原審卷一第361頁現場照 片）。
⒑⑴重測前00○00地號（即00地號）土地於「61年4月27日」分割 自重測前00○00地號（即00、00、00地號）土地（見本院卷 二第81頁登記簿、第105頁圖示）。⑵重測前00○00地號（含0 0、00地號）、重測前00○000地號（即00地號）數宗土地， 於「70年1月7日」分割前為一筆00○00地號母地，與重測前0 0○00地號（即00地號），同屬於○○○一人所有（見本院卷二 第85頁重測前地籍參考圖）。
⒒00○00地號母地於70年1月7日分割，70年6月12日辦畢分割登 記，新增為：①重測前00○00地號（即00、00地號）、②重測 前00○000地號（即00地號，見本院卷二第63頁）、重測前00 之000、重測前00之000地號等數宗土地（見本院卷二第17頁 、第57頁、第79頁）。○○○於70年6月00日將①分割後之重測 前00○00地號（即00、00地號）、②重測前00○000地號（即00 地號）、③重測前00○0地號（即00地號，本院卷二第57頁、 第221頁）出賣予○○○，並於70年11月28日完成移轉登記。○○ ○一併向前手○○○買受系爭建物。
⒓○○○就同屬其所有①重測前00○0地號土地（80年逕為分割出重 測前00○00地號土地即00地號，本院卷二第161頁、第221頁 ）、②重測前00○00地號（原包含00、00地號，本院卷二第80 頁），嗣後於73年10月3日分割新增重測前00○000地號（00 地號）土地，重測前00○00地號（00地號）土地、③重測前00 ○000地號（00地號，本院卷二第63頁）數宗土地（見本院卷 二第105頁圖示），⑴於75年2月2日，因強制執行，以「拍賣 」為登記原因，移轉①重測前00○0地號（含目前00地號範圍 ，重測前00○00地號是在80年逕為分割自重測前00○0地號， 見本院卷二第147頁）、②73年分割後之重測前00○00地號（0 0地號土地）之所有權給臺灣聚合化學公司（本院卷二第200 頁、007頁）；嗣於76年2月20日移轉登記給林文德、劉錫欽
應有部分各2之1；劉錫欽於85年4月12日將應有部分2分之1 移轉登記給林文堯（見本院卷二第163至165頁、005至007頁 ）；被上訴人於106年9月12日，以買賣為登記原因，自林文 堯、林文德處，移轉登記取得00、00地號（重測前00○00） 土地所有權（見本院卷二第00至00頁）。⑵致○○○所留之③00 地號土地未與西側公路（○○○○段，40公尺計畫道路）直接相 鄰。
⒔被上訴人於92年9月16日以拍賣為登記原因，登記為00（重測 前00○00）地號土地所有權人（見本院卷二第149頁）。00地 號土地上建物於94年5月16日第一次登記被上訴人為所有權 人（見本院卷二第155頁）。
⒕上訴人父親○○○於98年12月11日過世。上訴人吳行凱於99年分 割繼承取得00地號土地所有權應有部分3分之1。上訴人葉宏 洲於109年3月9日以買賣為登記原因取得00地號土地所有權 應有部分3分之2（見本院卷二第59頁登記謄本。第71至75頁 地籍異動索引）。
⒖系爭巷道至少自75年起即存在（見原審卷一第191至193頁， 被證五，75年5月14日空拍圖）。⑴依都發局110年10月18日 函文，系爭巷道非○○市建築管理自治條例第19條規定現有巷 道（見本院卷一第19頁）。⑵依○○市政府建設局（下稱建設 局）112年10月00日函文系爭巷道不具既成道路之公用地役 關係，且其上無建設局養護的水溝蓋及道路（見本院卷一第 443頁）。⑶依○○區公所110年10月7日函文認定系爭巷道為私 設巷道，依○○區公所110年5月20日函文表示系爭巷道非該所 養護（見本院卷二第49頁）。⑷依○○市○○區戶政事務所112年 5月00日函文，系爭巷道無道路命名記錄（見本院卷一第195 頁）。
⒗目前系爭巷道有三戶在走，一戶是0地號土地上建物使用人， 一戶是00地號土地上建物使用人，一戶是00地號土地上建物 使用人（見本院卷二第278頁）。
㈡爭點（見本院卷三第9至10頁、第004至007頁）： ⒈上訴人依民法第787條或第789條，主張通行被上訴人所有00 、00地號土地附圖一所示甲3、甲6土地，為周圍地損害最少 之處所，是否可採？此範圍內之通行必要範圍為何？上訴人 請求袋地通行權、容忍通行、不得設置圍籬或妨礙上訴人通 行、並應將其上圍籬拆除，有無理由？
⒉上訴人依民法第788條第1項規定，對被上訴人所有00、00地 號土地主張開設道路權，是否有據？
⒊上訴人依民法第786條第1項規定，對被上訴人所有00、00地 號土地，主張管線設置權及不得妨礙上訴人設置管線，是否
有據？
四、本院之判斷：
㈠上訴人依民法第789條，對00、00地號土地主張通行權，應屬 無據：
⒈按民法第789條之立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地 間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地 得任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土 地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使成為袋地 ，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己， 許其通行周圍土地，以至公路。故土地之一部因強制執行， 致造成袋地之情形，倘非出於土地所有人之任意行為或預期 其得事先安排者，當無民法第789條之適用（最高法院96年 度台上字第1413號民事判決、98年度台上字第348號民事裁 定意旨參照）。次按私設巷道，若未得該土地所有人同意或 已成公眾通行之既有巷道，不能遽以土地鄰接私設巷道，即 謂該土地非袋地（最高法院111年度台上字第1946號民事判 決意旨參照）。
⒉經查：
⑴上訴人所有00地號土地於70年1月7日分割自00地號土地（重 測前00○00地號），惟分割後00地號、00地號土地及00地號 土地，同屬於○○○一人所有。○○○於70年6月00日將①分割後之 重測前00○00地號（即00、00地號）、②重測前00○000地號（ 即00地號）、③重測前00○0地號（即00地號）出賣予○○○，並 於70年11月28日完成移轉登記，故上開土地同屬於○○○一人 所有等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項11.12.）。因此 ，70年分割後，00地號土地所有人得藉由自己所有00、00地 號土地通往公路，並未致00地號土地與公路無適宜之聯絡而 成為袋地。上訴人主張分割造成袋地云云（見本院卷二第21 3頁），容有誤會。
⑵00地號、00地號、00地號等數宗土地於70年11月28日至00年0 月0日間原同屬於○○○一人所有，00地號土地西側直接面臨公 路，惟其中00地號、00地號土地於75年2月2日因強制執行遭 拍賣乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項12.）。又依都 發局110年10月18日函文，系爭巷道非○○市建築管理自治條 例第19條規定現有巷道。另依建設局112年10月00日函文系 爭巷道不具既成道路之公用地役關係等情，亦為兩造所不爭 執（見不爭執事項15.），可認系爭巷道並非具公用地役關 係之既成巷道。參以證人即0地號土地所有權人○○○○於本院 證稱：不同意上訴人通行系爭巷道等語明確（見本院卷二第 279、281頁），故尚難因00地號土地北側臨接系爭巷道，即
謂00地號土地非袋地。基上，00地號、00地號土地因強制執 行而移轉所有權，致00地號土地未與西側公路直接相鄰而成 為袋地，此非出於原土地所有人○○○之任意行為或其能事先 安排，參照前開實務見解，自無民法第789條之適用。 ⒊從而，上訴人依民法第789條規定，訴請確認上訴人就被上訴 人所有00、00地號土地上如附圖一所示編號甲3、甲6部分土 地有通行權存在，被上訴人應容忍上訴人通行，被上訴人於 前項所示通行權範圍內不得設置圍籬或有其他妨礙上訴人通 行之行為，並將圍籬拆除（見本院卷一第10、191至192、26 2頁；卷三第131頁），應屬無據。
㈡上訴人依民法第787條，對00、00地號土地主張通行權，應以 3米寬之通行寬度為必要，以通行附圖二編號乙3、乙6土地 範圍，係損害較小之處所及方法：
⒈鄰地通行權之功能，非在使袋地所有人得最大利益使用土地 ，周圍地所有人亦不受建築技術規則所拘束：
⑴按所謂袋地通行權（鄰地通行權），其性質為因法律規定所 生袋地所有人所有權內容之擴張，周圍地所有人所有權內容 之限制，雖為周圍地之物上負擔，然周圍地所有人並無犧牲 自己重大財產利益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務 。建築技術規則等法規命令，雖為法官於個案酌定開設道路 通行方案時之重要參考，然僅為規範辦理該行政事項之當事 人及受理之行政機關，周圍地所有人並非辦理該行政事項之 當事人，尚不受拘束（最高法院111年度台上字第1201號、1 11年度台上字第77號、110年度台上字第2771號、110年度台 上字第1699號、110年度台上字第1564號、109年度台上字第 2268號民事判決意旨參照）。
⑵經查，本院斟酌①上訴人所有00地號土地自75年2月2日起，四 周均遭他人所有土地包圍而未與公路相鄰，為袋地；②上訴 人通行之目的除申請指定建築線取得核發建造執照外，亦有 一般通行之目的（見本院卷三第第004頁）；③周圍地之地理 狀況，被上訴人陳稱：113年4月17日已就包含00地號土地核 准指定建築線，目前由建築師申請建築執照之階段（見本院 卷第403頁），並提出黃旭川建築師事務所113年6月5日陳述 書、都發局113年4月16日中市都測字第1100082054號函可佐 （見本院卷三第005至007頁）；④如採附圖一8米寬之通行方 案甲案，甲3面積占00地號土地面積675.96平方公尺(見本院 卷二第00頁00地號土地登記謄本）比例約17％（計算式：117 .76÷675.96＝0.17，百分位以下四捨五入，下同），超過6分 之1比例；甲6面積占00地號土地面積111.75平方公尺(見本 院卷二第00頁00地號土地登記謄本）比例約11％（計算式：1
2.45÷111.75＝0.11），大約9分之1比例，對00地號土地損害 不可謂不大；⑤參酌00地號土地上已興建有辦理保存登記之 系爭建物（門牌○○○○段000號，○○區○○段0建號），縱無申請 建築執照改建，目前已建築有工廠可得利用，可發揮00地號 土地之經濟效益，有系爭建物照片、系爭建物所有權狀影本 、系爭建物登記第一類謄本可佐（見原審卷一第107、447頁 ；本院卷二第116至117頁、第437頁）；⑥基上，依本案之具 體情況，為雙方利益與損害權衡，周圍地所有人並無犧牲自 己重大財產利益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務， 周圍地所有人亦不受建築技術規則之拘束，故認上訴人主張 附圖一通行方案甲案（8米寬之通行寬度），逾越通行所必 要，對周圍地造成過大損害，有違利益衡平原則，並不足採 。是上訴人無從主張8米寬之通行寬度。
⒉上訴人為通行至西側○○○○段，應得主張附圖二（即龍井地政 收件日期文號111年12月1日龍土測字第155200號複丈成果圖 ）所示3米寬之通行方案：
⑴按通行權紛爭事件，當事人就通行權是否存在及其通行方法 ，互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，具 有確認訴訟性質。待確認通行權存在後，次就在如何範圍及 方法，屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋 地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀 況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之 利害得失等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益 及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法，不 受當事人聲明之拘束，由法院在具體個案中依全辯論意旨加 以審酌後，依職權認定適當之通行方案，具有形成訴訟性質 （最高法院110年度台上字第2771、109年度台上字第0074號 民事判決意旨參照）。
⑵經查，①本件公路即○○○○段，係坐落在交通部公路總局所管理 之00之1（重測前00○0，原審卷一第151頁）、00之0（重測 前00○0，原審卷一第157頁）、00地號（重測前00○0地號， 原審卷一第153頁）土地上乙情，業經本院113年2月16日履 勘現場製有勘驗筆錄屬實（見本院卷二第007至318頁），並 囑託龍井地政人員繪製現況道路範圍，有龍井地政113年3月 14日複丈成果圖在卷可佐（見本院卷二第407頁），是上訴 人本得通行上開三筆土地，毋須就公路主張袋地通行權。被 上訴人抗辯：上訴人聲明不含上開三筆土地，不能解決上訴 人袋地通行權問題云云（見本院卷三第27、59頁），容有誤 會。②00地號土地，通行附圖二所示乙3、乙6土地至公路距 離，相較通行系爭巷道以聯絡公路，距離較短，且通行面積
較小。③就先前使用狀況，上訴人所有00地號土地上之系爭 建物，自69年5月15日至75年2月1日時，應係往西通行○○○、 ○○○自身所有00、00地號土地，此亦有69年5月15日、69年9 月27日、70年10月6日、71年5月26日、72年4月28日、73年9 月00日、74年6月11日、74年9月7日航照圖在卷可佐（見原 審卷一第191至192頁；本院卷三第193至205頁）。④證人即0 地號土地現所有人○○○○於本院證稱：伊等不同意上訴人走系 爭巷道；不希望外人走系爭巷道等語（見本院卷二第278至2 80頁）。⑤被上訴人先於92年9月16日以拍賣為登記原因，登 記為22地號土地所有權人，再於106年9月12日以買賣為登記 原因，自林文堯、林文德處移轉登記取得00、00地號土地所 有權等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項12.13.），則被 上訴人取得上開土地所有權時，就其所取得土地包圍住00地 號土地乙情，有所預見。⑥系爭巷道大部分坐落在0地號土地 上，有附圖一、二可佐，惟0地號土地使用分區為農業區， 倘欲提供0地號土地部分土地作為00地號土地之私設通路， 因0地號土地為74年121號建築執照之農舍耕地範圍，依都市 計畫法○○市施行自治條例第39條規定，應辦理耕地釋出後並 取得○○市政府農業局容許使用始得為之等情，有都發局113 年5月1日中市都建字第1100092693號函在卷可佐（見本院卷 三第49頁）。⑦而00地號土地係自00地號土地分割而來（見 不爭執事項10.11.），俾免本無關係之鄰地0地號土地所有 人遭受不測損害，不宜因分割、讓與而影響其他周圍土地。 又00、00地號土地使用分區均屬零星工業區（見不爭執事項 1.2.），有都發局111年9月29日函文檢附之圖說、113年4月 16日函文檢附之樁位成果圖在卷可佐（見原審卷一第451頁 ；本院卷三第79頁）。參以零星工業區係為配合原登記有案 ，無污染性，具有相當規模且遷廠不易之合法性工廠而劃定 ，都市計畫法臺灣省施行細則第21條定有明文。是00、00地 號土地之用途較為接近。⑧被上訴人雖稱00地號土地於113年 4月17日已指定建築線，目前在建造執照申請階段（見本院 卷三第001至006頁），然零星工業區最大建幣率為70％，有○ ○港區土地及建築物密度管制表、建築現指定注意事項可佐 （見本院卷三第85、009頁），且目前00地號土地尚未興建 工廠，為空地，為兩造所不爭執（見不爭執事項2.）。是縱 令乙3土地44.45平方公尺供上訴人通行使用，通行面積僅占 00地號土地6.5％（44.45÷675.96＝0.065），應不妨害被上訴 人將來在00地號土地上興建主體廠房。況被上訴人上開申請 指定建築線之基地，係將00、00地號土地與其他8筆土地合 併申請（見本院卷三第61頁）。⑧基上，綜合考量00地號土
地自00地號土地分割而來，00、00地號土地均為零星工業區 之用途，及通行至公路距離、被通行土地面積、先前通行情 形、周圍地之地理狀況及相鄰土地利用人之利害得失，附圖 二編號乙3、乙6之位置，應為周圍地損害較小之處所，且附 圖二所示通行方案乙案（3米通行寬度），依現今社會生活 及一般車輛寬度，足供00地號土地及系爭建物利用人、車輛 、貨物進出之通行使用，已足敷00地號土地通常使用。 ⒊按通行權人既經確認有通行權存在，被通行地之所有人及使 用人自有容忍之義務。如有阻止或妨礙之行為，通行權人當 得請求予以禁止或排除（最高法院88年度台上字第2864號判 決意旨參照）。經查，上訴人主張其提起形成之訴，且亦主 張一般通行之目的（見本院卷一第78、112頁；卷三第134、 004頁），本院認上訴人主張8米寬之通行寬度尚非必要，認 3米寬之通行寬度方屬適當。從而，上訴人依民法第787條規 定，訴請確認上訴人就被上訴人所有00、00地號土地上如附 圖二所示編號乙3、乙6部分土地有通行權存在，被上訴人應 容忍上訴人通行，被上訴人於前項所示通行權範圍內不得設 置圍籬或有其他妨礙上訴人通行之行為，並應將圍籬拆除（ 見本院卷一第191至192頁；卷二第212頁；卷三第131頁）， 應屬有據。
㈢上訴人主張在附圖二所示編號乙3、乙6部分土地開設道路， 應屬有據：
按有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第788條前段 定有明文。經查，現今社會交通發達，道路幾乎皆已舖設柏 油或水泥路面，以利行人及車輛行走。又被上訴人附圖一所 示甲3、甲6範圍，目前經圍籬圍起，地面並無鋪設水泥、柏 油乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項9.），並有現場照 片可佐（見本院卷三第007頁），是上訴人為求通行之安全 ，自有於通行範圍內舖設柏油道路之需要。從而，上訴人依 民法第788條第1項規定，請求被上訴人應容忍上訴人在附圖 二所示編號乙3、乙6土地範圍內設置道路，為有理由。 ㈣上訴人主張管線安設權，應屬無據：
⒈按民法第786條第1項之土地所有人管線安設權，及第787條第 1項之袋地所有人通行權，其成立要件並非相同。被上訴人 是否非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其 他管線，或雖能設置而需費過鉅，攸關其有否管線安設權， 自應究明（最高法院110年度台上字第1000號、110年度台上 字第2771號、105年度台上字第1439號民事判決意旨參照） 。
⒉經查，上訴人前自承系爭建物所連接電線、水管，係經00、0
0地號土地連接至公共管線；原有排水系統（見本院卷一第1 91頁；卷二第278頁），並有系爭建物（○○○○段000號）台灣 自來水股份有限公司之水費單、台灣電力公司之電費單在卷 可佐（見本院卷二第111至113頁），則其再申請安設電線、 水管、排水管，是否必要，已屬有疑。又上訴人於本院審理 過程中，並未提出其就本件主張之「電線、水管、瓦斯管、 電信、排水管」（合稱系爭管線）有何安設之具體計畫、位 置，則其所需系爭管線之設置方式及連接現存管線、溝渠之 路徑不明，自無從逕認非通過被上訴人所有00、00地號土地 不能設置，或雖能設置而需費過鉅。參以被上訴人因上訴人 設置系爭管線需開挖路面施工及後續養護問題而受影響，惟 上訴人未能證明通過被上訴人所有如附圖二所示乙3、乙6土 地設置系爭管線，相較於其他位置土地，屬對周圍土地損害 最少之處所及方法，是認上訴人請求被上訴人容忍其設置系 爭管線，尚非有據。
⒊從而，上訴人依民法第786條第1規定，訴請被上訴人應容忍 上訴人設置系爭管線，被上訴人不得有妨礙上訴人設置系爭 管線之行為（見本院卷一第79頁、卷三第001至002頁），即 屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第787條、第788條第1項規定，請 求確認其對被上訴人所有00地號土地上如附圖二所示編號乙 3部分面積44.45平方公尺之土地，及00地號土地如附圖二所 示編號乙6部分面積4.68平方公尺之土地，有通行權存在， 被上訴人應容忍上訴人通行並鋪設道路；及被上訴人於前項 所示通行權範圍內不得設置圍籬或有其他妨礙上訴人通行之 行為，並應將其上之圍籬拆除，為有理由，應予准許。至上 訴人依民法第786條第1項規定，請求被上訴人應容忍其在上 開範圍內設置系爭管線及不得妨礙上訴人設置管線之行為， 則無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上 訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第 二、三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上 訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予 維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。 中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 吳崇道
法 官 高士傑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 林賢慧
中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
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