臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度金上更一字第7號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 吳英明
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上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣南投地方法院111
年度訴字第470號中華民國112年1月16日第一審判決（起訴案號
：臺灣南投地方檢察署檢察官111年度偵字第4034、5178號），
提起上訴，前經判決後，經最高法院發回審理，本院判決如下：
主 文
原判決關於其之定應執行刑部分撤銷。
理 由
一、審判範圍：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」；又上訴得明示僅就判決之刑 、緩刑（包括僅就緩刑之負擔部分）、易刑處分（包括僅就 易刑處分之折算標準部分）、沒收（包括僅就追徵部分）、 或僅就數罪所酌定之應執行刑一部為之（最高法院112年度 第1次刑事庭庭長、審判長會議結論參照）。本案檢察官對 第一審判決提起上訴，於上訴書及本院審理期日均明示上訴 範圍僅限於原判決之定應執行刑部分，對於原判決認定之犯 罪事實、論斷罪名、科刑及沒收均未上訴（見本院前審卷第 9至12頁；本院更一審卷第160頁）。故依前揭規定，本院應 僅就原判決所定之應執行刑妥適與否進行審理，其他部分則 非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所 憑之證據及理由、所犯罪名、科刑審酌及沒收，詳如第一審 判決書之記載。
㈡最高法院就本院前審判決之附表編號4、6部分撤銷發回本院 ，本院本應就上開經撤銷發回更審部分為審判，惟被告吳英 明雖曾就第一審判決之刑之部分提起上訴，嗣於本院更一審 審理期間，就上開審判範圍撤回其之上訴乙節，有被告之撤 回上訴聲請書1份在卷可卷（見本院更一審卷第121頁），是 被告上訴已非本院之審判範圍，併予敘明。
二、原判決所定之應執行刑應予撤銷之理由：
㈠被告於本院前審審理期間與原判決附表編號5、6所示之告訴 人楊修泠、莊媛如達成調解，有調解筆錄附卷可稽（見本院 前審卷第227至228、237頁）。其中原判決附表編號6部分， 雖經被告於本院更一審審理中撤回其之上訴，但原判決附表
編號5部分，則經本院前審將其之刑撤銷，改判有期徒刑1年 ，此部分未經提起第三審上訴業已確定，是原判決所定應執 行刑之基礎已有變動，原判決未及審酌上情，則為被告之利 益考量，原審所定之應執行刑應屬過重，尚有不當。 ㈡檢察官上訴意旨略以：被告觸犯加重詐欺取財罪，合計10罪 ，原審各判處有期徒刑1年1月（6罪）、1年2月（2罪）、1 年3月（2罪），卻定應執行之刑為有期徒刑2年4月，等同給 予被告0.2058之折扣，形同本案共計10罪之犯行，僅需執行 如附表編號1、2所示部分，其餘部分悉免予執行，原審此舉 使被告之訴訟程序毫無意義及價值可言，是本件定應執行刑 之具體理由及依據何在，均未見原審有何說明，是原審判決 顯有理由不備之違誤；又被告所犯之罪之法定刑為1年以上7 年以下之有期徒刑，縱以有期徒刑4年為中間刑之基準，原 審僅科處有期徒刑1年1月至1年2月不等之有期徒刑，就宣告 刑而言，等同依序給予被告0.2708折及0.2916折不等，已屬 甚為寬厚，實不宜前就宣告刑已打上開之折扣後，於定應執 行刑時再分別予0.2058折之折扣，致被告無故享有雙重折扣 之優惠，是原審判決就本件定應執行刑部分，顯有輕重失衡 ，違反比例原則及公平原則甚明；且原審仍執連續犯之舊制 思維，核與立法取消刑法上連續犯之規定，改採一罪一罰之 立法旨意已有悖離，是原審自有適用已不存在之舊法之違誤 ；再者，衡諸一般人民之了解及法律之規定，犯重罪者比犯 輕罪者，理應獲判較重之刑度，犯多數罪數者比犯少數罪者 ，理應獲判較重之刑度，惟本案之定應執行刑適得其反，所 謂定應執行刑之標準，是與罪名之輕重、所犯罪數多少成反 比嗎？是犯越多罪者，即可獲得判較多折扣之定應執行刑嗎 ？如此，顯有背於社會之法律感情、比例原則及公平原則， 亦未符合使輕重得宜，罰當其罪之原理，復有鼓勵多加犯罪 之嫌；從而，原審於本案所宣告定應執行刑之裁量權之行使 是否適法、有無重複減刑之嫌、是否確實符合上開罪刑相當 原則、是否契合社會之法律感情等，均不無探求之餘地，自 有違背經驗、論理法則及理由不備之違法，且除有違衡平原 則外，亦不無有鼓勵犯罪之嫌（即犯的越多、越重，判的越 輕）；況於一般社會百姓之法律觀感及認知，甚或造成被告 誤認之虞，又如何能達到「刑期無刑、以儆效尤」之法效； 是本案原判決，其定應執行刑裁量權之行使既有上開違誤， 為此請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。 ㈢檢察官上訴雖認原審定應執行刑裁量權之行使有所違誤；惟 數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別
的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係 對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為 人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第 51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長 期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資 為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比 例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自 由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜， 罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰 與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度 台上字第21號判決意旨參照）。本院具體斟酌罪責相當及特 別預防之刑罰目的，被告所犯附表編號1至10所示之各罪類 型均為財產犯罪、侵害法益均相同、行為態樣、手段亦相似 ，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期 而遞增之情形，行為人復歸社會之可能性等，並考量被告係 於1月內犯下上開10罪，各次犯行時間相距不久，倘就其刑 度予以實質累加，尚與現代刑事政策及刑罰之社會功能不符 ，茲考量上情，盱衡被告所犯之法律之目的、違反之嚴重性 及貫徹刑法量刑公平正義理念，認原審定應執行刑並未違反 比例、平等諸原則，且兼顧刑罰衡平，而無濫用自由裁量之 權限，所為定執行刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形 ，故檢察官之上訴並無理由。然因原判決附表編號5部分， 業經本院前審撤銷改判有期徒刑1年，並已確定，有如前述 ，則原判決所定之應執行刑部分，因失所依附，自應由本院 予以撤銷。
三、本案原判決附表編號1至3、7至10部分，業經本院前審駁回 上訴，另原判決附表編號5部分，則經本院前審撤銷改判有 期徒刑1年，嗣均經確定，至於原判決附表編號4、6部分， 雖經最高法院撤銷發回本院，惟經被告撤回其之上訴，亦已 確定，有如前述。是本案之各罪之量刑部分均已分別確定， 非屬本院之審判範圍，則本院雖撤銷原判決所定之應執行刑 部分，自不宜再就此重定應執行刑，應由檢察官另行聲請法 院裁定定其之應執行刑，且法院另定其之應執行刑時，允宜 注意被告業已與原判決附表編號5、6所示之告訴人楊修泠、 莊媛如達成調解之情節，為被告有利之定刑，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蘇厚仁提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官林思蘋到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 10 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 蘇 品 樺
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 涂 村 宇
中 華 民 國 113 年 7 月 10 日