臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度侵上訴字第49號
上 訴 人
即 被 告 黃博毅
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選任辯護人 葉憲森律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院
112年度侵訴字第119號中華民國113年3月6日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第22885號、112年度偵
字第30688號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴範圍及本院審理範圍之說明
一、上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1、3項分別 定有明文。又上訴係不服判決，請求上級審救濟之方法，基 於尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上級審審理之負擔， 修正後刑事訴訟法第348條第3項已容許上訴人僅針對宣告刑 、數罪併罰所定之應執行刑、沒收或保安處分單獨提起上訴 ；而第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，為同 法第366條所明定。是若當事人明示僅針對量刑（含宣告刑 、數罪併罰所定之應執行刑）部分提起上訴，其未表明上訴 之犯罪事實、罪名及沒收部分，自非第二審之審查範圍（最 高法院112年度台上字第1213號刑事判決意旨參照）。上訴 人即被告丙○○（下稱：被告）於刑事聲明上訴狀僅稱：被告 對於臺中地方法院112年度侵訴字第119號刑事判決，尚難甘 服，爰於法定期間内聲明上訴，上訴理由容後補呈等語，惟 嗣後其所出具之刑事上訴理由狀謂：原審判決所載犯罪事實 ，被告均已自白不諱，對證據能力亦不爭執，然被告智識程 度不高，犯後態度良好，現值青年，長期刑度恐對於其回歸 社會有所不利，懇請鈞院依刑法第59條之規定酌減其刑，並 依同法第57條之規定從輕量刑等語，且其於本院審理程序時 ，經審判長闡明其上訴範圍後，亦稱：本案僅就「刑」部分 上訴等語，並當庭具狀撤回除「刑」以外部分之上訴，此有 刑事聲明上訴狀、刑事上訴理由狀及本院民國112年6月25日 審理筆錄、撤回上訴書等件在卷可稽（見本院卷第13至17頁
、第19至25頁、第123頁、第133頁），是依刑事訴訟法第34 8條第3項規定，被告之上訴效力，僅就「刑」部分提起上訴 ，是本院審理範圍僅限於被告前述上訴範圍，並以原審法院 所認定該部分之犯罪事實及罪名為基礎，據以審查論認被告 針對此部分量刑不服之上訴理由是否可採。
二、按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑 法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法 總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再 次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之 「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程 中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適 進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針 對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上 訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲 明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依 據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨 及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁 判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625 號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院就被告犯對未 滿14歲男子為強制性交及引誘使少年自行拍攝性影像罪部分 ，以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被 告「刑」之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決 所認定被告此部分之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部 分，且就相關犯罪事實、所犯法條及沒收等認定，則以第一 審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件 ，合先敘明。
貳、被告「刑」之說明
一、被告不適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 規定加重之說明
按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一， 但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不 在此限，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明 文。查被害人甲○（00年0月生，真實姓名詳卷，警詢代號為 ：AB000-A112278，以下均稱：甲○）於被告行為時為未滿14 歲之少年，且被告於行為時為成年人，本件被告係對未滿14 歲之少年故意犯罪，然刑法第222條第1項第2款已將「對未 滿十四歲之男女」列為犯罪構成要件；兒童及少年性剝削防 制條例第36條第2項規定，亦將「少年」明列為犯罪構成要 件，是上開規定均已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸 再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定
加重其刑，併此敘明。
二、被告不適用刑法第59條之說明：
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑 時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條 各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之 情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其 他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以 引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者， 始有其適用（最高法院102年度台上字第870號刑事判決意旨 參照）。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑 法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之 範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包 括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕 其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適 用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院 得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號刑 事判決意旨參照）。
㈡經查，本件被告前曾於110年間，即因在網路上認識少年，並 以教導少年打遊戲等為由，誘使未滿18歲之少年拍攝猥褻照 片並傳送與被告，進而食髓知味，接續以脅迫之方式要求少 年拍攝猥褻行為之照片未遂等行為，涉犯以脅迫使少年製造 猥褻行為之電子訊號未遂罪，甫於111年10月28日經臺灣彰 化地方法院判處有期徒刑3年10月，再各於112年3月8日、11 2年6月21日經本院及最高法院分別以112年度上訴字第8號判 決、112年度台上字第2229號判決均駁回上訴而確定，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院及本院前 揭判決附卷可參（見本院卷第47至49頁、第57至79頁），其 竟不知悔改，於上開案件審理進行期間，再於網路上結識未 滿13歲之甲○，並變本加厲，對甲○為本案加重強制性交共3 次及引誘少年自行拍攝性影像等犯行，其惡性實為重大，所 為妨害甲○身心健全發展甚鉅，且其上開所為均無特殊之原 因與環境，難認在客觀上具有足以引起社會上一般人之同情 ，而可憫恕之情形，自不符適用刑法第59條規定酌減其刑之 情形。被告之辯護人為其主張適用刑法第59條酌減其刑規定 ，自無可採。
參、本件上訴駁回之理由
一、原審認本件被告犯罪事證明確，適用刑法第222條第1項第2
款、兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項等規定予以論 罪，並審酌被告⑴為逞私欲，對未滿13歲之少年為強制性交 行為，危害被害人之性自主決定權，又引誘被害人自行拍攝 性影像，均致被害人身心受創，對於被害人之身心健康及人 格發展均有不良影響，所為顯有不該，應予非難；⑵犯後已 坦承犯行，且雖未能與告訴人達成和解，然並非無與告訴人 和解之意；⑶前已有觸犯兒童及少年性剝削防制條例案件， 經法院判處有期徒刑3年10月確定，兼衡被告自陳之家庭、 工作、生活狀況等一切情狀，量處被告加重強制性交罪部分 均有期徒刑7年2月（共3罪），引誘使少年自行拍攝性影像 罪部分有期徒刑3年2月，定應執行刑部分則審酌被告所犯上 開4罪之犯罪時間接近，然罪質不盡相同，被害人為1人，暨 使少年自行拍攝性影像之內容、數量等情，認如以實質累加 之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內 涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對其等造成 之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式 增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其 等行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），故依 刑法第50條第1項前段規定，定其應執行刑為有期徒刑8年。 經核原審上開量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57 條各款所列情狀，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之 權限，亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則， 定應執行亦考量犯罪時間之密接性、罪質之相似性、被害人 人數，兼顧罪責原則、多數犯罪責任遞減原則等法理，原審 量刑及定應執行刑並無不當或違法之情形。
二、被告上訴意旨主張其應適用刑法第59條酌減其刑部分，業據 本院論駁如前。至其主張：被告就犯罪事實自始至終均坦承 犯行，犯後態度良好，已悔過反省，且對被害少年生活上頗 為照顧，原審量刑過重，請求從輕量刑，且定應執行刑亦有 過重等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使， 應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之 標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自 由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越 法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度 台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。 原審就被告此部分之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀而 未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」
之原則，並無輕重失衡之情形。是原審就被告之量刑並無違 誤或不當，於本院審理期間亦無任何量刑因子變動之情形， 原判決之量刑自應予維持；另定應執行部分，亦已兼衡罪責 相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人所犯各罪之關 係、具體審酌各罪侵害法益之相似性及時間、空間之密接程 度，與被告之年齡、刑罰邊際效應與復歸社會之可能性，亦 無違反定應執行刑之外部界限及內部界限，應屬合法妥適。 綜上，被告上訴指摘原審未依刑法第59條酌減其刑及量刑、 定應執行刑過重等語，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 9 日 刑事第四庭 審判長法 官 胡 文 傑
法 官 何 志 通
法 官 黃 齡 玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 玉 堂
中 華 民 國 113 年 7 月 9 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。