臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度侵上訴字第11號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 AB000-A112337E （姓名年籍詳卷，下稱B男)
選任辯護人 賴奕霖律師(法扶律師)
訴訟參與人 臺中市政府社會局
代 表 人 廖靜芝
代 理 人 沈鈺銘律師
上列上訴人因被告妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院
112年度侵訴字第140號，中華民國112年12月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第30118、35164號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、AB000-A112337D(已經本院判決確定，下稱A男)與AB000-A11 2337E（下稱B男）為兄弟關係，AB000-A112337F（姓名年籍 詳卷，下稱C女）為AB000-A112337（民國00年0月生；真實 姓名詳卷；下稱甲女）、AB000-A112337A（00年00月生；真 實姓名詳卷；下稱乙女）、AB000-A112337B（000年0月生； 真實姓名詳卷；下稱丙女）、AB000-A112337C（000年0月生 ；真實姓名詳卷；下稱丁女）之生母。緣A男、C女於111年4 月認識進而交往，C女自000年0月間起即偕同甲女、乙女、 丙女、丁女等人，一同至A男所承租位在臺中市○○區○○○街00 號之房屋（下稱梧棲住處）同住，B男亦徵得A男同意，不定 時至梧棲住處居住。期間B男為滿足其個人性慾，竟心生歹 念，無視乙女年幼，對於性知識、性觀念毫無所知或認識不 深，且身心均未成熟，基於對未滿14歲之女子強制性交之犯 意，於111年8月底開學前之某日22時許，在上址梧棲住處二 樓房間內，以強壓乙女頭部之強暴方式，令乙女為其口交， 並親吻乙女嘴巴及以手撫摸乙女胸部、下體外側，以此方式 違反乙女意願而為強制性交行為1次。嗣經乙女於112年6月1 4日向學校老師反應甲女遭A男施暴及家中姊妹遭性侵，學校 立即轉報警察機關後報請檢察官指揮偵辦，始悉上情。二、案經C女訴由臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221
條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又 因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、 住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外 ，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施 。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識 別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15 條定有明文。又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書 ，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事 案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之 資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第 2項亦有明文。另本法第15條及第16條第1項所定其他足資識 別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音 、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或 其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之資料，性侵害 犯罪防治法施行細則第10條，亦定有明文。查本案被害人即 證人乙女除為性侵害犯罪被害人外，於被害時亦為未滿18歲 之少年，此有證人乙女之真實姓名對照表及年籍資料各1份 在卷足憑，是依前揭等規定，本案判決書關於乙女姓名、生 日、住所，僅記載代號、部分資訊或不予揭露，而C女、甲 女、丙女、丁女分別為乙女之母及姊妹，如揭露渠等身分， 將導致被害人之身分公開，故亦隱匿其等姓名，合先敘明。二、證據能力方面：
㈠被告B男之選任辯護人引用原審主張稱證人乙女之偵訊筆錄未 經對質詰問而爭執證據能力（見原審卷一第200頁及本院審 理筆錄），然檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造 言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告 以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之 書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告 反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事 人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必 須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證 人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與 實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明 定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所 為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考最高法
院94年度台上字第7416號判決意旨）。又詰問權係指訴訟上 當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述 證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴 訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證 據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格 ，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非 相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確 認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防， 調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問 證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第 248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問 」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項 未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律 規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況， 始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所 為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查 之證據，並非無證據能力而禁止證據之使用。此項詰問權之 欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法 調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有 不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（ 參考最高法院96年度台上字第4064號判決意旨）。次按證人 未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1款定有 明文，是未滿16歲之證人，依法不應令其具結，自無「依法 應具結而未具結」之問題。證人乙女因於偵查中未滿16歲， 於偵查中之證述依法未令其具結，核無「依法應具結而未具 結」之情形，業如前述，再參以乙女於偵查中之證述，亦查 無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形 ，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之 情況下所為，復經原審法院傳喚乙女到庭，經被告及其選任 辯護人行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查 之證據，依上開說明，證人乙女於偵查中之證言對於認定被 告本案犯行，應有證據能力。
㈡另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本 判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，
然除上開乙女偵查中證述外，其餘供述證據部分，檢察官、 被告及選任辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執該等證 據之證據能力，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作 成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當 或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬 適當，認均有證據能力。
㈢其餘本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，檢察官、被告及 其選任辯護人於本院準備程序及審理時均不爭執該等證據之 證據能力，並經本院提示予被告辨識而為合法調查，依刑事 訴訟法第158條之4反面規定，應認均有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承其有於111年間，在其胞兄A男梧棲住處居住 時，親吻當時約11至12歲之乙女，然矢口否認有何對未滿14 歲之乙女強制性交之犯行，在本院前後辯稱：「我只有親嘴 ，其他沒有，我沒有撫摸她的胸部或下體外側等處」、『沒 有，那時候大家都還醒著在玩，小朋友在玩坐飛機，我的手 過去撥掉，然後就掉下來了，後來才砸到，她還說「嘴巴很 痛耶」』、「我是意外去碰到」、「(你是不小心碰到還是刻 意要親的？)不小心的。」、「就是在玩的時候不小心碰到 的。我跟5個小朋友說要不要玩坐飛機的遊戲，因為我的力 氣比較大，我就用手把她們撐起來，手不小心沒撐好，我不 知道有沒有親到，可能不小心撞到嘴巴。」；被告選任辯護 人則為被告辯護稱：本案僅有乙女之單一指訴，且乙女年幼 ，又因遭A男多次強制性交，實有罹患創傷性壓力症候群之 高度可能，而有記憶混亂，誤將A男之行為認為被告所為之 可能，自無從認定被告有本案犯行等語。然查： ㈠上揭犯罪事實，業據證人即被害人乙女於偵查中證述：在開 學前某日晚間10時許，當天被告住在梧棲住處二樓，與伊及 丙女、丁女一起在房間看手機影片，之後丙女、丁女先行離 開，被告就叫伊蹲下，要伊用嘴巴含住其陰莖，伊不願意， 被告就強壓伊頭部使伊嘴巴去含被告陰莖，並用手隔著褲子 摸伊下體、胸部等處，再把伊與被告嘴巴親在一起，其後伊 向被告表示要開學，伊才趕緊跑去睡覺等語（見偵30118號 卷第28頁）；於原審審理時證述：當天伊和丙女、丁女一起 在被告房間看手機影片，被告將手機放在椅子上，伊等就坐 在床上朝椅子方向看手機，A男的兩個兒子也在，但他們都 在睡覺，丙女、丁女先後離開之後，被告先令伊口交，之後 摸伊陰部及胸部，再來才是親嘴，期間被告也會隨時去看A
男的兩個兒子有沒有睜開眼睛等語（見原審卷二第44頁至第 47頁），對於當日案發情節所述顯無二致，並於偵查中旋即 指認被告，有乙女之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份可佐（見偵3 0118號卷第39頁至第45頁），如非確實經歷此事，當無為此 等綦詳證述之可能。上揭證述情節，亦與被告於偵查所陳： 伊親吻乙女嘴巴時，A男的兩個兒子也在房間，只是當時他 們都已經睡著，所以沒有看到等語相符（見偵30118號卷第9 7頁），亦證證人乙女所述案發經過並非虛捏。再參以證人 即被告同居人林○雲於原審審理時證述：伊因為覺得乙女十 分貼心，所以特別疼愛這個孩子，都會帶乙女跟自己的女兒 一起去買東西、給乙女獎勵，被告就會當司機載伊等一起出 門，也沒有看過乙女有說謊的情形等語（見原審卷一第388 頁至第389頁），證人甲女於原審審理時亦證述：被告跟林○ 雲都比較喜歡乙女，有什麼好玩的好吃的也都會先給乙女， 通常也會帶乙女出去玩等語（見原審卷一第399頁至第400頁 ）；證人丙女於原審審理時證述：被告及林○雲對乙女比較 好，被告跟林○雲也會帶著林○雲的女兒跟乙女一起出遊等語 （見原審卷二第40頁），均足證被告及其同居人林○雲與乙 女相處和睦，更可知乙女顯無刻意誣陷被告之動機，所言證 述應足信採。
㈡佐以證人丙女於原審審理時證述：伊在111年8月某日有跟乙 女、丁女一起在被告二樓房間內一起看「豬哥會社」，大家 是一起看一支手機，之後伊跟丁女就一起去睡覺，只剩下乙 女留在被告房間，隔天伊與乙女一起去換餐券時，乙女感覺 很不舒服的表情，然後吞吞吐吐、要講不講的向伊表示，前 一日被告有逼乙女幫其口交，並摸乙女胸部，還要伊不要跟 別人說，擔心沒人會相信等語（見原審卷二第31頁至第35頁 ），所述其等與被告一同觀看影片之情形，甚而乙女於案發 隔日即有向丙女陳述當日案發經過，證述內容與情節核與乙 女上揭證述相符，亦可補強乙女上揭證述為真。 ㈢被告於偵查中辯稱當時伊跟其兄A男兩個兒子和乙女一起玩， 因為很久沒有見到乙女就說要跟乙女親一下，乙女說不要， 後來伊又問乙女要不要親一下，乙女說好，除此之外其他什 麼都沒做等語及稱伊親吻乙女嘴巴時，A男的兩個兒子也在 房間，只是當時他們都已經睡著，所以沒有看到等語（見偵 30118號卷第97頁）；於原審準備程序時改稱：當時跟A男兩 個兒子及乙女一起玩等語（見原審卷一第89頁），在本院則 改稱係意外碰到，或稱係小朋友在玩坐飛機時掉下來砸到嘴 巴云云，經本院質以如係乙女玩坐飛機的時候跌下撞到被告 ，這種情形並不是「親到」。被告再改稱玩親親抱抱的時候
有經過乙女同意親她，此與把乙女舉起來，掉下來碰到被告 嘴巴是兩件事云云，所述前後歧異矛盾，至足存疑 。況查，被告為乙女之母C女之同居人即A男之胞弟，而C女 係於111年4月始與A男認識交往，並於同年0月間起偕同甲女 、乙女、丙女、丁女等人，一同至A男梧棲住處同住，然被 告則自陳其於000年0月間即搬離該處與林○雲同住等語（見 偵30118號不公開卷第105頁），是被告與乙女於案發之000 年0月間，至多僅結識數月，且相處時間亦非長，關係難認 密切，顯難想像乙女有同意被告親吻之可能，而被告亦始終 未能說明其有何親吻乙女之正當理由，是其所言經徵得乙女 同意而親吻乙女云云，無非避重就輕。
㈣再參以被害人乙女當時已為小學六年級之女孩，早已遠逾嬰 孩幼童之齡，顯非可恣意親吻、觸摸之年紀，衡以被告為具 有一定智識經驗之成年男子，對於上情當無不知之理。輔以 證人即被告同居人林○雲於原審審理時證述：伊與被告係於1 11年5月1日就在一起同居迄今，起初跟被告在一起時，就有 明確告知不能對伊女兒有踰矩之行為，且自己有女兒，所以 不管是誰的小孩也都會保護，不允許自己的女兒或是甲女、 乙女、丙女、丁女單獨跟被告出去，更絕對不允許被告與小 朋友嘴對嘴親嘴，這是不好的行為，也不曾看過甲女、乙女 或丙女有跟被告親吻之行為等語（見原審卷一第368頁至第3 69頁、第373頁、第380頁至第382頁），更可知被告與林○雲 交往之初，林○雲亦有明確告知與女孩間之界線，甚而禁止 被告與自己的女兒或是甲女、乙女、丙女、丁女單獨相處。 是被告對於異性，縱使為未成年之女孩亦應保持安全距離， 而不得任意觸摸甚或親吻顯為明知，竟「主動」詢問乙女可 否親吻，甚於第一次遭乙女拒絕，又第二次詢問並親吻乙女 ，所述情節除已顯然悖於常情，更顯見被告在其同居人林○ 雲嚴令禁止之下，仍為上揭踰矩行止，可知被告當時即係為 滿足其性慾，而不顧所為是否合宜適法，甚而違背乙女意願 亦在所不惜。被告所辯其係徵得乙女同意而親吻乙女，且未 令乙女為其口交或撫摸乙女胸部、下體等語，均為事後脫免 避就之詞，與事實未合。
㈤至被告選任辯護人以證人丙女於原審審理時證述：當天係看 「豬哥會社」，但因為伊對該節目並無興趣，所以只有看開 頭一半就要去睡覺，但乙女自己表示要看完該集再去睡覺， 所以就是伊與丁女自行離開，而當時被告A男兩個兒子均不 在現場等語（見原審卷二第32頁、第34頁及第39頁），認與 證人乙女於原審審理證述：伊不清楚「豬哥會社」係何節目 ，當時丙女與丁女在房間看影片看了很久、之後前後離開，
再之後被告把伊抓住，向伊表示等該集看完再離開，而將伊 留下，當時A男的兩個兒子當天也在場，只是都在睡覺等語 （見原審卷二第45頁、第47頁、第56頁）之內容矛盾，丙女 所言無法補強證人乙女之證述，然證人乙女及丙女對於當日 有一同觀看影片，且係共同觀覽被告手機等情節證述相符， 可知兩人確實共同經歷此事自可認定，至其等所觀看之節目 為何及丙女、丁女究係一同抑或先後離去，均屬枝微末節之 事，縱使不復記憶亦難認有何特異之處。而就觀看影片時間 長短乃個人感受，更難以此主張兩人證述不一。此外，A男 之二子究係是否在場一事，被告與乙女均證述明確，當時A 男二子均在睡覺，可知該二子並未一同觀看影片，則丙女未 注意該二子是否在房內，而憑藉其記憶為上開證述，實難認 有何證述不實或相左。末就乙女留下之原因，雙方證述內容 固未一致，然核其差異僅在究係乙女主動留下抑或乙女係遭 被告強行留下，對於當時「要將該集看完」之結論並無不同 ，則亦無從排除被告詢問乙女是否一同將該集看完，而乙女 應允等各種可能，自亦難僅以此等證述差異即認二人證述情 節不符而謂丙女之證述不足為乙女證述憑信性之補強。 ㈥此外，被告選任辯護人以臺北榮民總醫院就創傷性壓力症候 群之簡介記載「在性侵的倖存者，有高達33％～50％的盛行率 」等文字認乙女因遭A男多次強制性交，而有罹患創傷性壓 力症候群之高度可能性，是有可能誤指被告犯案云云（見原 審卷一第117頁），惟本案並無任何事證證明乙女罹患創傷 性壓力症候群，更無事證證明罹患創傷性壓力症候群者即會 胡亂誣指或誤指他人性侵，辯護人逕以此空言主張乙女證述 情節不實，自係毫無所憑。再參以證人乙女對於被告對其所 為上開性侵犯行，所述歷次情節明確一致，業如前述，況證 人乙女對於其另遭A男強制性交之各次犯行與其遭被告強制 性交之本次犯行間所述各次地點、情景翔實，顯未見任何被 告選任辯護人所指記憶混亂、混淆之情形，被告選任辯護人 此部分所言，顯屬空言為被告開脫之詞，尚難採信。此外， 被告選任辯護人又以被告於111年3、4月間因左側腹股溝膿 瘍併發壞死性筋膜炎而進行清創手術，於鼠蹊部顯有明顯縫 合痕跡，並提出被告之童綜合醫院一般診斷書為憑（見原審 卷一第441頁），然乙女於原審審理時證述：當時房間有開 燈，但伊並未看到被告鼠蹊部有傷口等語（見原審卷二第54 頁至第55頁）主張證人乙女證述不實，惟據證人乙女證述情 節，其當時係遭被告用手強壓頭部為被告口交，是乙女如係 遭強行壓住頭部朝被告陰莖方向，在此種突遭暴力對待及遭 外力強力往被告鼠蹊部推擠之狀態下，乙女能否冷靜仍可見
被告鼠蹊部之狀況，甚或苛求乙女此時應該要睜大雙眼看清 被告身體器官特徵，無異強人所難，以此遽論乙女證言不實 顯係吹毛求疵，無可採信。
㈦綜上所述，被告及其選任辯護人上揭所辯，顯均與事實未合 ，而難為被告有利之認定。本案事證明確，被告犯行堪以認 定，應予依法論科。
㈧又辯護人聲請由李錦明儀測服務公司對被告為測謊鑑定云云 ，惟測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、 恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用 測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用 以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，須鑑定人具備 專業之知識技能，所測試之問題及其方法亦應具專業可靠性 。就李錦明儀測服務公司從業人員之學、經歷適格擔任性侵 害案件測謊鑑定人一節，並未見辯護人提出任何確實憑據， 空言主張，本院豈能輕率囑託為測謊鑑定。而本案事證亦臻 明確，核無為測謊之必要。又辯護人以被告無起訴書所載犯 罪事實，是聲請詰問A男之子云云，惟被告已於偵訊自承A男 之二個兒子當時也在房間內，但是他們都應該睡著所以沒有 看到（他字第4708號卷第95頁，並詳前)，A男之子既未看到 本案過程，當無為此無益調查詰問之必要。
二、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對 未滿14歲女子犯強制性交罪。又被告對乙女所為撫摸胸部、 下體外側及強吻乙女之強制猥褻行為，為其所為強制性交行 為所吸收，不另論罪。又被告所為，因刑法第222條第1項第 2款已就未滿14歲之被害人定有特別處罰規定，依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，無庸再依同 項本文規定加重其刑，附此敘明。
三、本院之判斷：原審以被告犯罪事證明確，並以行為人責任為 基礎，審酌被告明知乙女為未滿14歲之女子，判斷力、自我 保護能力及性自主決定能力均尚未成熟，竟為滿足一己私慾 ，而以上揭方式對乙女為上揭性侵犯行，對於乙女之身心健 康及人格發展均有不良影響，且迄未能反省己過之犯後態度 ，所為自有不該；並審酌被告自陳國中畢業之智識程度，擔 任送貨司機，月收入約新臺幣3萬元，未婚，需扶養A男及其 二子，家庭經濟狀況不佳（見原審卷二第108頁）及檢察官 、告訴人兼訴訟參與人之代理人對於本案刑度之意見等一切 情狀，量處如被告有期徒刑8年，認事用法核無違誤，被告 上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴意旨請求從重均無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官葉芳如提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 17 日 刑事第九庭 審判長法 官 紀文勝
法 官 賴妙雲
法 官 姚勳昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 溫尹明
中 華 民 國 113 年 7 月 17 日附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。