臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第674號
113年度上易字第452號
上 訴 人
即 被 告 葉竹皓
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指定辯護人 本院公設護人林欣誼
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方
法院112年度訴字第341號、112年度易字第686號，中華民國113
年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署112年度
偵字第7830、8909號，追加起訴案號：112年度偵字第9481號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序方面：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348 條第3 項定有明文。本案上訴人即被告乙○○ （以下稱被告）不服原審判決，僅針對原判決量刑部分提起 上訴，對於原審認定之犯罪事實、證據、論罪法條及沒收部 分則未上訴，故本案上訴範圍不及於原審所認定之犯罪事實 、證據、論罪法條及沒收部分，本院僅就原審判決量刑部分 為審理。
貳、被告上訴理由略以：
被告販賣毒品之次數僅4次，數量及金額亦屬微小，非販賣 毒品之大、中盤商，本案共同被告林以山證稱被告係協助其 販賣毒品，由其提供毒品、工作機、自小客車給被告，被告 僅從中抽取數十元不等之微薄利益，犯罪所得僅390元，且 參與時間不長，情節實屬輕微，被告只有國中學歷，案發時 年僅21歲，社會經驗不足，一時思慮未周以致犯錯，且被告 係因母親遭人騙錢，家中急需用錢才會答應林以山協助其販 毒，犯罪動機非為其個人玩樂揮霍，而係好心為幫家人度過 經濟困境，且自始坦承犯行，態度良好，有悔悟之心，請用 刑法第59條規定酌減其刑。另關於轉讓偽藥罪及非法持有刀 械罪部分，被告自始坦承犯行，態度良好，轉讓次數僅有一 次，數量微少，且被告並未持刀械從事犯罪，手段尚稱平和 ，亦未實際發生危害，原審分別量處7月及拘役25日，稍嫌 過重，請從輕量刑。又被告前無任何犯罪紀錄，素行良好，
本件為初犯，犯罪時僅21歲，現已知錯悔改，經此偵審教訓 ，日後絕無再犯之虞，請合併定應執行刑有期徒刑2年以下 ，並為緩刑之諭知等語。
參、上訴駁回之理由：
一、原審關於被告刑之加重、減輕部分：
⒈按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者 ，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實 非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品 、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或 與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（ 最高法院102年度台上字第1162號判決意旨參照）。則就被 告雖係轉讓偽藥予少年莊〇琳，惟依前開說明，並無兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之餘 地。
⒉被告就原判決附表一編號4部分，即販賣第三級毒品而混合兩 種以上之毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應 適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其 刑。
⒊被告就4次販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品 等犯行，迭於偵查及原審審理中均自白犯罪，合於毒品危害 防制條例第17條第2項規定「於偵查及歷次審判中均自白 」之要件，均應依該規定減輕其刑。被告就附表一編號4即 販賣第三級毒品而混合兩種以上之毒品罪部分，依法先加後 減之。
⒋按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。另 按被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定 應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競 合之例，擇法定較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處 ，被告於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例 第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第42 43號判決意旨參照）。是被告就轉讓偽藥部分之犯行，於 偵查及審判中均自白犯罪，亦應依毒品危害防制條例第17條 第2項規定，減輕其刑。
⒌至被告之辯護人固主張被告係因年輕失慮始為本案犯行，請 求依刑法第59條酌減其刑等語。惟刑法第59條規定之酌量減 輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑
；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減 輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事 由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情 狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始 得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本案被告所涉販賣第 三級毒品、第三級毒品而混合兩種以上毒品及轉讓偽藥等行 為，就交付毒品之數量、所獲利益雖均非嚴重，然其販賣第 三級毒品犯行共4次，販賣對象為2人，而轉讓偽藥僅1次， 均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑 ；另就其非法持有刀械部分，亦僅判處拘役之刑度，均難謂 有何過重而有情堪憫恕之情形，經審酌後認無適用刑法第59 條規定之餘地。
二、上訴駁回之理由：
⒈原審審酌被告明知第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、 甲基-N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品，均係戕害人類身心 健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，僅為貪圖 利益，即為本件販賣第三級毒品等之犯行，另因與友人情誼 ，即無償轉讓第三級毒品與他人施用，均助長社會上施用毒 品之惡習，並可能使施用者導致精神障礙與性格異常，並將 造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國 人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕；又被 告未經許可，於前開期間，擅自持有具殺傷力之手指虎，係 公共安全之潛在風險，對社會秩序及國民生活安全已生威脅 ，所為均應予非難。併審酌被告犯後始終坦承犯行，犯後態 度堪稱良好，及被告自述國中畢業之智識程度、從事零售業 、經濟狀況小康、未婚、與家人同住等家庭生活情況（見原 審卷第374頁），暨參酌本案販賣、轉讓第三級毒品對象、 次數、金額，及犯罪之動機、目的、手段，暨所持有刀械之 危險程度等一切情狀，分別量處如附表一各編號「論罪科刑 及沒收」欄所示之刑，並就被告量處拘役刑部分，諭知易科 罰金之折算標準。另考量被告所為販賣毒品次數為4次，販 賣對象為2人，而轉讓偽藥之次數僅為1次，則毒品流通性範 圍、對象尚屬有限，對法益侵害之加重效應實非嚴重，且各 次犯罪時間甚為密接，是綜合考量被告犯罪行為之不法與罪 責程度、對其施以矯正之必要性，暨刑罰加重之邊際效用遞 減情形，併就比例原則、平等原則、罪刑相當原則加以權衡 ，依刑法第51條第5款規定，就被告所犯本案附表編號1至5 所示之罪刑，定其應執行刑如原審主文所示。核原審之量刑 及所定之執行刑均無違誤或不當，符合比例原則、罪刑相當 原則，亦無違定刑之外部及內部界限，尚稱妥適。
⒉次按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，固得酌量減輕其刑。然查，被告為圖個人不 法利益，與林以山共同販賣第三級毒品及第三級毒品而混合 兩種以上毒品予他人謀利，且次數達4次，人數達2人，顯非 偶一為之，另又轉讓摻有愷他命之香菸予他人，使施用者均 陷於毒癮而難以自拔，對社會危害甚深，況被告為智識正常 、體無殘缺之年輕人，自可憑其勞力賺取所需並提供家用， 卻捨此不為，且原審已就其於偵審中均自白減輕其刑，則就 其犯罪情狀，相對於其法定刑，難謂有何客觀上足以引起一 般同情，而有情輕法重或情堪憫恕之情況，自無刑法第59條 規定酌量減輕其刑適用之餘地。
⒊另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字 第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失 輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參 照）。本件原審審酌被告上開各情，而量處如附表所示之有 期徒刑或拘役，均未逾越處斷刑，亦無失衡偏重之情，而被 告所提上開各節，亦經原審於量刑時予以審酌，符合罪刑相 當、公平原則、比例原則，另被告隨意持有管制刀械，動機 顯非良善，被告徒以量刑過重云云，指摘原判決不當，其上 訴亦無理由。
⒋再按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列 情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下 之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項定有明 文。本案被告經判處如附表一編號1至4所示之刑，均已逾有 期徒刑2年以上，所定之執行刑，亦逾有期徒刑2年以上，自 與刑法第74條第1項所定得諭知緩刑之要件不符，從而其請 求諭知緩刑，自亦於法不合。
⒌綜上，被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，或從輕量 刑，並諭知緩刑，依上開說明，均無理由，其上訴應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖蘊瑋提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭 瑞 祥
法 官 許 文 碩
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
除槍砲部分外，均得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五十萬元以下罰金。
附表一：
編號 交易或轉讓時間、地點、方式、對象及非法持有刀械之時地、方式(民國、新臺幣)（犯罪事實非本案上訴範圍） 原審主文（本院僅就科刑部分 審理，本院均上訴駁回） 備註 1 林以山、乙○○於不詳時地，持如附表二編號6、9之手機（下合稱本案手機）以通訊軟體Facetime與陳宥叡商定販毒事宜後，林以山即於112年8月11日14時40分許，駕駛車號000-0000號自小客車（下稱本案車輛）在南投縣南投市永興路與南崗三路口附近道路旁停等，待陳宥叡上車後，由林以山提供重量1公克、價值1,500元之第三級毒品愷他命1小包交付予陳宥叡，而陳宥叡給付1,500元與林以山。 乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二編號9、15所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即起訴書附表一編號1之事實 2 林以山、乙○○於不詳時地日，持本案手機以通訊軟體Facetime與陳宥叡商定販毒事宜後，乙○○即於112年8月31日8時53分許，駕駛本案車輛在南投縣南投市南崗國中附近道路旁停等，待陳宥叡上車後，由乙○○提供重量1公克、價值1,500元之第三級毒品愷他命1小包交付予陳宥叡，而陳宥叡給付1,500元與乙○○。 乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二編號9、15所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即起訴書附表一編號3之事實 3 林以山、乙○○於不詳時地，持本案手機以通訊軟體Facetime與簡弘盛商定販毒事宜後，乙○○即於112年9月9日凌晨0至1時許，駕駛本案車輛前往南投縣○○市○○路000號7-11超商，並將重量2公克、價值3,000元之第三級毒品愷他命1小包交付予簡弘盛，而簡弘盛給付3,000元與乙○○。 乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二編號9、15所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即起訴書附表一編號4之事實 4 林以山、乙○○於不詳時日，持本案手機以通訊軟體Facetime與簡弘盛商定販毒事宜後，林以山即於112年9月10日22時許，駕駛本案車輛前往南投縣○○市○○路000巷00號之玉明靈隱寺，將重量不詳、價值900元之混合兩種以上第三級毒品（內含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮）之毒品咖啡包3小包交付予簡弘盛，而簡弘盛給付900元與林以山。 乙○○共同販賣第三級毒品而混合兩種以上之毒品，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號9、15所示之物均沒收；扣案之犯罪所得新臺幣玖拾元沒收。 即起訴書附表一編號2之事實 5 乙○○於112年9月10日12時至13時許，在其位於00縣○○市○○○路0巷0弄00號住處0樓房間內，由乙○○無償轉讓摻有愷他命之香菸1根予莊○琳。 乙○○犯藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪，處有期徒刑柒月。 即起訴書犯罪事實欄㈡之事實 6 如原審判決犯罪事實欄所示之事實 乙○○犯非法持有刀械罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 扣案如附表二編號8所示之手指虎壹個沒收。 即追加起訴書犯罪事實欄之事實 附表二（應沒收物）：
編號 品名 單位數量 備註 所有人 1 愷他命 1包 檢出含第三級毒品愷他命成分（純質淨重0.2176公克） 林以山 2 殘渣罐 1個 檢出4-甲基甲基卡西酮 林以山 3 電子磅秤 1台 林以山 4 夾鏈袋 1包 林以山 5 咖啡包分裝袋 1綑 林以山 6 iphone手機(背面破碎，內插置中國聯通SIM卡1枚) 1台 IMEI:000000000000000 林以山 7 贓款 900元 附表一編號4部分之犯罪所得（警卷第169頁扣案物編號1之26,100元之一部） 乙○○ 8 手指虎 1個 乙○○ 9 黑色iphone手機 1台 內插置附表二編號15之網路卡 乙○○ 10 KAWS黑色毒品咖啡包 14包 均檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（總純質淨重2.8165公克） 乙○○ 11 TEA GIFT綠色毒品咖啡包(毛重13公克) 5包 均檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（總純質淨重0.7168公克） 乙○○ 12 KAWS黃色毒品咖啡包(毛重76公克) 19包 均檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（總純質淨重3.1904公克） 乙○○ 13 透明塑膠瓶罐（內含晶體） 3瓶 均檢出含第三級毒品愷他命成分（總純質淨重21.7734公克） 乙○○ 14 愷他命(毛重0.49公克) 39包 均檢出含第三級毒品愷他命成分（總純質淨重39.6194公克） 乙○○ 15 中華網路卡65G 1張 乙○○