臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第636號
上 訴 人
即 被 告 廖政皓
0000000000000000
0000000000000000
選任辯護人 趙常皓律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院112年度訴字第1590號中華民國113年3月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第19170號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，均 不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒 品以營利之犯意，於民國112年4月間某日，在不詳處所，連結 網際網路登入社群網站Twitter，使用暱稱「吶吶恩」（帳號 ：@000000000000）在該網站上公開發表「你讓我對你有好 感都免單，禁未成年，私訊請附照片，音樂課」等語暗示販 賣毒品之廣告訊息，適雲林縣警察局斗六分局斗六派出所員 警於112年4月16日因執行網路巡邏發現上開訊息，遂依上開訊 息與乙○○聯繫，佯裝欲向乙○○購買毒品咖啡包，雙方議定以 新臺幣（下同）3,500元購買含有4-甲基甲基卡西酮及甲基- N,N-二甲基卡西酮之混合二種以上毒品之毒品咖啡包10包。 嗣乙○○於112年4月19日18時54分許，騎乘車牌號碼000-0000 號普通重型機車至臺中市○○區○○路0號龍井火車站前，與喬 裝購毒者之員警交易毒品，待乙○○提出其所攜帶之毒品咖啡 包後，員警立即表明身份將其逮捕，乙○○因而販賣第三級毒 品而混合二種以上毒品未遂，並扣得如附表所示之物，始悉 上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，
知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。本案據以認定上訴人即被告乙○○（下 稱被告）犯罪之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被 告及其辯護人於原審準備程序與審理時均同意有證據能力（ 見原審卷第200至201頁、第267至270頁），且檢察官、被告 及其辯護人於本院審理時亦均表示沒有意見（見本院卷第63 至64頁），其等迄至言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經 本院審酌該等證據之作成並無違法或不當之情況存在，以之 作為證據係屬適當，是依前揭規定，認具有證據能力。二、次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性， 且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵訊、原審訊問、準備 程序與審理及本院審理時均坦承不諱（見112年度偵字第191 70號卷〈下稱偵卷〉第17至19頁、第21至30頁、第117至119頁 ；原審卷第157至159頁、第199至200頁、第273頁；本院卷 第65至69頁），並有雲林縣警察局斗六分局斗六派出所偵查 報告、員警與被告對話錄音譯文、雲林縣警察局斗六分局11 2年4月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 各1份、被告以暱稱「吶吶恩」在社群網站Twitter之貼文截 圖6張、被告以暱稱「吶吶恩」在社群網站Twitter聊天紀錄 截圖33張、現場查獲照片2張、扣案手機及毒品秤重照片16 張、通聯調查報告表1份（見偵卷第11至12頁、第13至15頁 、第43至49頁、第53頁、第55至67頁、第71頁、第73至87頁 、第97至98頁）在卷可稽，並有扣案如附表編號1、2所示之 物可資佐證，其中扣案編號1所示毒品咖啡包，經送鑑驗結 果，確檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮成分，此有衛生福利部草屯療養院112年5月1 日草療鑑字第1120400366號、第0000000000號鑑驗書各1份 在卷可佐（見偵卷第127頁、第129頁），足認被告上開任意 性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為 真實。
㈡按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為 ，包括以「金錢買賣」、「以物易物」（即互易）或「以毒 抵債」等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖
，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當 之（最高法院97年度台上字第2109號、104年度台上字第356 號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品 罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣 」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利 之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣 行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與 目的。而含第三級毒品之毒品咖啡包為政府嚴予查緝之違禁 物，販賣者刑責綦重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之 危險而無端轉交。況毒品並無公定之價格，不論任何包裝， 均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依 雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可 能性風險評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除 經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣者從 價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為 則同一。是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或 無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所 未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而 失情理之平（最高法院108年度台上字第2153號判決意旨參 照）。被告分別於警詢、原審準備程序與審理時供稱：我以 2,000元之價格購入毒品咖啡包10包，再以3,500元賣出；我 以每包200元購入毒品咖啡包，每賣出1包毒品咖啡包，可以 從中賺取150元等語（見偵卷第28頁；原審卷第199頁、第27 3頁），足證被告本案所為，確有從中牟利之意圖及事實甚 明。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品未遂犯行堪予認定，應依法予以論罪科 刑。
二、論罪部分：
㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合 二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加 重其刑至二分之一。」其立法理由係謂：「本條第3項所稱 之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（ 如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之 型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之 危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒 品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有 混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項 係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以
上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加 重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者， 依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一； 如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品 所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」。查被 告本案所販賣之毒品咖啡包，經送鑑驗結果，檢出含有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，業如 前述，且上開二種第三級毒品係在同一包裝內摻雜調合，無 從區分，自屬上開規定所稱之混合二種以上之毒品。 ㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪 事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原 則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不 具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進 而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪 之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯 罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘 人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越 偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因 此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚 」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱 購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真 意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買 賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台 上字第4498號判決意旨參照）。查，被告意圖營利，基於販 賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，在社群網站Tw itter以暱稱「吶吶恩」張貼暗示販賣毒品之訊息，並與喬 裝購毒者之員警談妥交易數量、價金及交易地點後，再持本 案毒品咖啡包至約定地點與喬裝購毒者之員警進行面交，揆 諸前揭說明，被告本即有販賣毒品之犯意，且已著手進行販 賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，但因員警係喬裝 購毒者以執行查緝，並無實際購買毒品之真意，故本案毒品 交易未完成，然被告主觀上既有販賣第三級毒品而混合二種 以上毒品之犯意，客觀上又已著手於本案犯罪行為之實行， 自當成立販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之未遂犯。 ㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。 又被告基於販賣之目的而持有第三級毒品而混合二種以上毒
品之毒品咖啡包，無論嗣後售出與否，皆已該當於意圖販賣 而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪之構成要件，僅 因法條競合而擇法定刑較重之販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品未遂罪處罰，則被告意圖販賣而持有第三級毒品而 混合二種以上之毒品咖啡包之輕度行為，應為法定刑較重之 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之高度行為所吸 收，不另論罪。
㈣刑之加重、減輕事由：
⒈被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害 防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第 三級毒品之法定刑外，並加重其刑。
⒉被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為之實 行，惟因買家係員警所喬裝，並無購買毒品之真意，致被告 實際上不能完成毒品交易而未遂，因其所生危害較既遂犯輕 ，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑 。
⒊復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。查被告於偵查、原審及本院審理時均已自白上開 販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，應依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑。 ⒋再按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯同條第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之 特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵 查並破獲者而言。申言之，被告之供出毒品來源，與調查或 偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論 理上須具有先後且相當的因果關係。且所稱「供出毒品來源 」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的 「本案」毒品來源而言，須具有先後因果關係的關聯性存在 ，始足當之，若行為人所供出的資訊，與自己所犯的「本案 」無關，僅能認為提供「他案」線報，而與本案無關聯性， 縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作 的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，自不得逕適用上開 規定予以減輕或免除其刑（最高法院110年度台上字第3508 號判決意旨參照）。查被告固於警詢及偵查中供稱：我本案 販賣之毒品咖啡包係於112年4月10日或11日23時至24時許， 在通訊軟體Telegram中向暱稱「kevin在線（手機圖示）中 部地區（獨角獸圖示）」、帳號：@qp_kni5078之人，以2,0
00元之價格購買10包毒品咖啡包；我願意配合追查上手等語 （見偵卷第24至25頁、第118至119頁），經原審函詢臺灣臺 中地方檢察署、雲林縣警察局斗六分局關於本案有無因被告 供述查獲其他正犯或共犯之情形，臺灣臺中地方檢察署於11 3年1月22日以中檢介字112偵19170字第11390080510號函回 覆本件未因被告供述而查獲上手等語，此有上開函文1份在 卷可稽（見原審卷第211頁），另雲林縣警察局斗六分局於1 13年1月24日以雲警六偵字第1130001853號函檢附員警職務 報告1份，該職務報告記載略以：被告供稱本案毒品來源為 通訊軟體Telegram暱稱「Kevin營在線中」、帳號qp_kni507 8之人，其於112年4月10日或11日23至24時許，在臺中市北 屯區經貿一路附近向「Kevin營在線中」以2,000元之代價購 買本案毒品咖啡包，經報請臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮 偵查後，被告即配合員警實施誘捕偵查，由員警持被告使用 如附表編號1所示行動電話與藥頭聯絡進行誘補，其後，另 案被告林冠佑以通訊軟體LINE暱稱「.」互為聯絡後，雙方 議定以5,700元購買16包毒品咖啡包，並相約於112年5月14 日19時許，在臺中市○○區○○路0號進行交易，迨另案被告林 冠佑依約到場與被告見面後，旋遭員警逮捕，並扣得毒品咖 啡包16包等情，有前開函文暨職務報告各1份在卷可憑（見 原審卷第213至216頁）；而另案被告林冠佑為警誘捕偵查後 ，其於112年5月14日販賣第三級毒品未遂之犯行，亦經臺灣 臺中地方檢察署檢察官以112年度偵字第23610號、第26184 號、第28411號提起公訴，此有該案起訴書在卷可參（見原 審卷第217至220頁)。惟被告於本案販賣第三級毒品而混合 二種以上毒品之毒品咖啡包與員警之時間點為112年4月19日 ，早於另案被告林冠佑前開為警查獲販賣第三級毒品與被告 之時間（112年5月14日），且另案被告林冠佑於112年5月15 日警詢供稱：我與被告是112年4月15日才認識成為朋友，我 手機中的聊天紀錄都沒有刪，可以證明被告所稱的10包毒品 混合包並不是我販賣給被告等語（見原審卷第254頁），而 被告所稱另案被告林冠佑於112年4月10日或11日間販賣本案 毒品咖啡包予其乙節，並未經檢察官提起公訴（詳見上開起 訴書），可知另案被告林冠佑經檢察官提起公訴部分僅係該 案經誘捕偵查之販賣第三級毒品未遂部分，與本案並無先後 且相當的因果關係，顯非「本案」之毒品來源，揆諸前揭說 明，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適 用。
⒌辯護人雖為被告辯護稱：請依刑法第59條規定減輕其刑等語 ，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊
之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事 由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度 刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減 輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑。本院衡以被告所為販毒行為侵害國民健康法益， 影響國家社會安全甚鉅，又被告所犯販賣第三級毒品而混合 二種以上毒品未遂罪，經依上開規定先加重後遞減輕其刑後 ，可量處之法定最低刑度已大幅降低至有期徒刑1年10月， 倘再依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善 之效，而無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒 之人心生投機而甘冒風險販毒，實無法達到刑罰一般預防之 目的，衡諸社會一般人客觀標準，難認有過重而情堪憫恕之 情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人此部 分所請，自無從准許。
⒍被告具有前述刑之加重及減輕事由，爰依刑法第70條、第71 條之規定，先加重而後遞減輕之。
三、原審以被告上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂 犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危 害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第2項 、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項 等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告並無前科，素 行尚佳；被告年經尚輕，不思循正當途徑賺取財物，為圖一 己私利，明知毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深 且鉅，施用毒品者容易上癮且戒除不易，竟無視於國家杜絕 毒品之禁令，利用網路散布販賣第三級毒品而混合二種以上 毒品之毒品咖啡包訊息，企圖藉此牟利，並加速毒品擴散， 肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，犯罪所生危 害程度非輕，所為應予嚴厲非難；惟考量被告犯後坦承犯行 ，並提供線報，協助警方查獲他案正犯，堪認確有悔意，兼 衡其犯罪之動機、目的、手段及所生危害，暨其於本院自陳 之教育智識程度及家庭經濟狀況（見原審卷第274頁）等一 切情狀，量處有期徒刑1年11月，以資懲儆。並敘明：被告 雖未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份存卷可稽，固合於刑法第74條第1 項第1款得宣告緩刑之要件，惟按緩刑為法院刑罰權之運用 ，旨在獎勵自新，須合於刑法第74條所定之條件，法院本有 自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，
並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。本 院衡以被告自述其智識程度為高中肄業，應知悉毒品為政府 禁止持有、流通交易之違禁物，助長毒品流通，對社會治安 、國民身心健康均會有重大影響，詎其仍為圖利，而為本案 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，其行為雖未至 既遂，乃係因警察機關利用科技偵查手段及時遏止，其販毒 行為仍對社會治安秩序、國民身心健康等社會法益造成一定 程度危害，復審酌其利用社群網站販賣毒品之方式，足以加 速助長毒品之非法擴散，對於社會治安產生不良影響，顯見 其法治觀念薄弱而亟待矯正，故認本件對被告所宣告之刑， 並無以暫不執行為適當之情形，自不宜宣告緩刑，附此敘明 。並就沒收部分敘明：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後 段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品 而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非 法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既 屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應 依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供 犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條 、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品 本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收 依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四 級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該 毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑 法第38條第1項之規定沒收之，始為適法(最高法院109年度 台上字第1301號判決意旨參照)。是以，關於毒品案件沒收 ，於該當於毒品危害防制條例第18條、第19條之規定下，自 應優先適用，其餘違禁物或與該犯罪相關物品之沒收，則依 刑法沒收之規定為之。經查：⒈扣案如附表編號1所示之物， 均為被告本案所販賣之毒品咖啡包，業據被告供明在卷（見 原審卷第271頁），而該部分扣案物經鑑驗結果，檢出含有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮， 有衛生福利部草屯療養院鑑驗書2份在卷可參（詳附表編號1 備註欄所載），核屬毒品危害防制條例所稱之第三級毒品， 均屬違禁物，除鑑驗耗損部分外，應依刑法第38條第1項規 定宣告沒收；又包裝上開毒品之包裝袋3只，因與其上所殘 留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應整體視為違 禁物，併予宣告沒收之。⒉扣案如附表編號2所示行動電話， 係被告所有，並供本案聯絡販賣毒品交易所用等情，亦據被 告自承在卷（見原審卷第199頁、第271頁），足認上開扣案
之行動電話為被告所有且供本案犯行所用之物，揆諸前揭說 明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。⒊至 扣案如附表編號3所示之物，並非違禁物，卷內亦無證據證 明與本案有何關聯，爰不予宣告沒收，併此敘明。經核原審 判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
四、關於上訴理由之審酌：
㈠被告上訴意旨略以：
⒈被告所販賣之毒品咖啡包中所驗出之4-甲基甲基卡西酮之純 質淨重為0.4387公克，而另一種第三級毒品甲基-N,N-二甲 基卡西酮驗出純度小於1%，無法計算毒品純值重量，則被告 所販售之毒品咖啡包是否屬於混合毒品，即非無疑，依罪疑 惟輕原則，應不得論以毒品危害防制條例第9條第3項之販賣 混合第三級毒品罪，原判決竟論以被告犯販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品未遂罪，即有違誤。
⒉另案被告林冠佑雖供稱認識被告之時間為112年4月15日，縱 與被告所指稱於112年4月10日或11日購買本案咖啡包時間不 符，然可推斷被告於112年4月15日向另案被告林冠佑購買本 案毒品，並於同年月19日與警方相約碰面販賣毒品，在時序 上並無矛盾或不合常理之處，應無法排除另案被告林冠佑為 本案毒品之來源上手，應認被告有毒品危害防制條例第17條 第1項減免其刑規定之適用。
⒊就被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，被告犯罪情 狀在客觀上顯足以引起一般人之同情，而有可憫恕之處，請 鈞院撤銷原判決，依刑法第59條之規定酌減其刑，以符合比 例原則，並為緩刑之宣告等語。
㈡本院查：
⒈109年1月15日修正公布，同年0月00日生效施行之毒品危害防 制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪(按即毒品危害防制 條例第4條至第8條)而混合二種以上之毒品者，適用其中最 高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，該條項所 稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分 而言(如置於同一包裝)。而增訂該條項之目的，係因目前毒 品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品 之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單 一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增定犯毒品危害 防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之類型 之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另 一獨立之罪。而行為人只須具故意或不確定故意，知悉或可 得預見客觀上有此等混合情事已足。本案被告所販賣之毒品 為毒品咖啡包，該毒品咖啡包既經鑑驗含有二種第三級毒品
，即屬毒品危害防制條例第9條第3項所規定之混合二種以上 之毒品，已如前述，而被告於本案所為之犯行，已在前開毒 品危害防制條例修正施行後2年以上，且被告於警詢供稱： 我在推特暱稱「吶吶恩」112年4月16日回復發回「私」，該 「私」代表對方有需毒品混合包我可提供交易。102年4月9 日發文「尋找裝備商、可外送的、西屯、咖啡（圖示）」， 「咖啡」是指毒品混合包等語(見偵卷第26至27頁)；其於原 審準備程序供稱：對於檢察官起訴毒品危害防制條例第9條 第3項這部分我承認，我知道我所販賣咖啡包中有第三級毒 品，只是種類我不確定等語(見原審卷第200頁)；又被告於 本院審理時亦供稱：（問：對於販賣毒品咖啡包是混合二種 以上第三級毒品，有何意見？是否認罪？）沒有意見，我認 罪等語（見本院卷第68至69頁），足見被告對於其所販賣之 毒品咖啡包內含有二種以上第三級毒品，應有所預見。況且 ，被告既投入販賣毒品咖啡包市場，對於混合毒品型態日益 繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、 糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品之社會情況 ，當可預見，且其販賣給警員之毒品咖啡包中，確混合有上 開二種第三級毒品。被告對於所販售毒咖啡包內有混合多種 毒品成分之可能，在主觀上已預見並容任其發生，是被告行 為時，主觀上有販賣二種以上第三級毒品之故意，即堪認定 。是以辯護人此部分上訴所陳自無足採信。
⒉另案被告林冠佑經檢察官提起公訴之112年5月14日販賣第三 級毒品未遂犯行部分僅係該案經誘捕偵查之販賣第三級毒品 未遂部分，與本案並無先後且相當的因果關係，顯非「本案 」之毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其 刑規定之適用，已如前述（詳理由欄貳、二、㈣、⒋所述）， 本院自不得憑空推斷被告確於112年4月15日向另案被告林冠 佑購買本案毒品，並於同年月19日與警方相約碰面販賣該毒 品，並進而認定警方已破獲另案被告林冠佑於112年4月15日 販賣本案毒品與被告，而依毒品危害防制條例第17條第1項 之規定減免其刑，是以被告此部分上訴所陳亦無足採。 ⒊原審衡以被告所為販毒行為侵害國民健康法益，影響國家社 會安全甚鉅，又被告所犯本案犯行經依前揭規定先加重後遞 減輕其刑後，可量處之法定最低刑度已大幅降低至有期徒刑 1年10月，倘再依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難 收改過遷善之效，而無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易 使其他販毒之人心生投機而甘冒風險販毒，實無法達到刑罰 一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，難認有過重而 情堪憫恕之情形，認自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，
並無何違誤或不當之處，是以被告此部分上訴所陳亦無足採 。
⒋原審以被告為圖利，而為本案販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品犯行，其行為雖未至既遂，乃係因警察機關利用科 技偵查手段及時遏止，其販毒行為仍對社會治安秩序、國民 身心健康等社會法益造成一定程度危害，復審酌其利用社群 網站販賣毒品之方式，足以加速助長毒品之非法擴散，對於 社會治安產生不良影響，認被告所宣告之刑並無以暫不執行 為適當之情形，自不宜宣告緩刑，並無何違誤或不當之處， 是以被告此部分上訴所陳亦無足採。
⒌綜上所述，本案被告上訴意旨所陳均無足採，且被告及其辯 護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，被告上訴為無 理由，應予以駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 16 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 葉明松
法 官 石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳儷文
中 華 民 國 113 年 7 月 16 日==========強制換頁==========附錄論罪科刑法條
◎毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
◎毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
==========強制換頁==========【附表】
編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 毒品咖啡包3包（含包裝袋3只，驗前總淨重8.9539公克） 1.衛生福利部草屯療養院112年5月1日草療鑑字第1120400366號鑑驗書： 檢品編號：B0000000（編號3） 檢品外觀：標示「MASA-TEAM」白色包裝（內含褐色粉末） 送驗數量：2.9393公克（淨重） 驗餘數量：1.5767公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 非屬「毒品危害防制條例成分」 咖啡因 備考：送驗標示「MASA-TEAM」白色包裝3包（已開封乙包、未開封2包，總毛重12.32公克），送驗單位指定鑑驗未開封標示「MASA-TEAM」白色包裝乙包（編號3）。 2.衛生福利部草屯療養院112年5月1日草療鑑字第0000000000號鑑驗書： 檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號B0000000） 檢品外觀：標示「MASA-TEAM」白色包裝（內含褐色粉末） 送驗數量：2.9393公克（淨重） 驗餘數量：1.5767公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 非屬「毒品危害防制條例成分」 咖啡因 純質淨重： 4-甲基甲基卡西酮檢驗前淨重2.9393公克，純度4.9%，純質淨重0.1440公克。 備考：送驗標示「MASA-TEAM」白色包裝3包（已開封乙包、未開封2包），送驗單位指定鑑驗【標示「MASA-TEAM」白色包裝乙包所含4-甲基甲基卡西酮之純質淨重】，檢出純度4.9%；估算甲基-N,N-二甲基卡西酮純度<1%；推估檢品3包，檢驗前總淨重8.9539公克，4-甲基甲基卡西酮純質淨重0.4387公克。 2 蘋果牌IPHONE型號行動電話1支 IMEI碼000000000000000號 3 其他一般物品（益生菌）7包 衛生福利部草屯療養院112年5月1日草療鑑字第1120400366號鑑驗書： 檢品編號：B0000000（編號9） 檢品外觀：標示「可妮絲美研益生菌」白色包裝（內含紫色粉末） 送驗數量：2.0994公克（淨重） 驗餘數量：0.8401公克（淨重） 檢出結果：非屬「毒品危害防制條 例成分」 2,4-Di-tert-buty1 pheno1 備考：送驗標示「可妮絲美研益生菌」白色包裝7包（已開封乙包、未開封6包，總毛重22.01公克），送驗單位指定鑑驗未開封標示「可妮絲美研益生菌」白色包裝乙包（編號9）。