臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第603號
113年度上訴字第605號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張吉利
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被 告 洪雅玲
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上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上 訴 人
即 被 告 張啟明
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選任辯護人 于謹慈律師（法扶律師)
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
臺中地方法院112年度訴字第1275號、112年度訴字第1368號中華
民國113年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署
112年度偵字第12455號、112年度偵字第18667號、112年度偵字
第23244號，追加起訴案號：112年度偵字第29865號）提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、有罪部分：
一、本案審判範圍：
依據刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，宣告刑、數 罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項規定，已得 不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明 示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯 罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論 認原審宣告刑及沒收妥適與否的判斷基礎。本案上訴人即被 告張吉利、張啟明於本院審理時業已陳明「本案上訴範圍， 被告張吉利、張啟明僅就原判決量刑部分提起上訴，原判決 關於犯罪事實、罪名、沒收等部分均不爭執，不在上訴範圍 。」等語（見本院603號卷第272、311、312頁)，另檢察官
上訴關於被告張啟明部分，亦於本院審理時陳明係就原判決 量刑部分提起上訴」等語（見本院603號卷第311頁)，並有 上訴書可佐（見本院603號卷第29至31頁)，故依上述說明， 本院僅就原判決關於被告張吉利、張啟明有罪部分之量刑妥 適與否進行審理，至於原判決關於被告張吉利、張啟明有罪 之量刑以外部分，則非本院審查範圍，先予敘明。二、本案據以審查原判決關於被告張吉利、張啟明有罪部分量刑 妥適與否之犯罪事實、罪名、沒收等部分，均如原判決所載 。
三、本院之判斷：
(一)被告張吉利上訴意旨略以：被告所犯槍砲案件之扣案槍彈係 被告自己交出而自首，請能判處免刑，或酌減刑度至3分之2 。被告就原審附表一編號1至4、7、8等部分之毒品來源有供 述係來自「小八」，請能依毒品危害防制條例第17條第1項 規定減免其刑。被告就原審附表一編號5至8等部分，犯後均 已自白之態度良好，且犯行情節輕微，請能依刑法第59條規 定減輕其刑。被告雖屬累犯，然前後罪之罪質不同，請能不 予加重其刑。故被告所犯各罪，犯後均已坦承認罪，請求法 院從輕量刑等語。
(二)被告張啟明上訴意旨略以：被告犯後已坦承認罪誠心反省， 家中尚有罹患多項疾病之81歲母親有賴被告照料，請求法院 從輕量刑等語。
(三)檢察官就附表(即原審附表三)編號1、3被告張啟明之量刑部 分上訴意旨略以：被告張啟明有原審判決理由所載之毒品前 科紀錄，且包含其於105年間因販賣第二級毒品罪，而被判 處有期徒刑3年8月確定之紀錄，足見被告張啟明再次觸犯立 法者以重刑處罰之販賣毒品罪，主觀上有相當惡性，並擴大 毒品危害層面，實非憲法法庭112年度憲判字第13號判決主 文一所指犯罪情節極端輕微，顯可憫恕之個案，故原審依該 判決意旨遞減輕被告張啟明所犯毒品危害防制條例第4條第1 項販賣第一級毒品罪之法定刑，有適用法則不當之違法等語 。
(四)上訴駁回之理由：
1.被告張吉利前因違反毒品危害防制條例等案件，分別經法院 判處罪刑確定，再經原審105年度聲字第1497號裁定應執行 有期徒刑2年4月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經 原審105年度審訴字第268號判決應執行有期徒刑1年6月確定 ，上開案件接續執行後，於107年12月12日假釋出監，至108 年6月22日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑已以執行論；被 告張啟明前因違反毒品危害防制條例案件，分別經法院判處
罪刑確定，再經本院107年度聲字第1327號裁定應執行有期 徒刑4年確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經原審107 年度豐簡字第333判決處有期徒刑4月確定，上開案件經接續 執行後，於109年12月31日假釋出監，至110年9月23日假釋 期滿未經撤銷，未執行之刑已以執行論等情，業據檢察官於 原審以補充理由書主張並舉出刑案查註紀錄表、矯正簡表、 上開刑事裁定書、判決書及執行指揮書電子檔紀錄為證（見 訴1275號卷一第443至455、463至477頁)，核與卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表相符，且為被告張吉利、張啟明所不 爭執（見訴1275號卷二第142頁)，是被告張吉利、張啟明係 於徒刑執行完畢之5年內，分別故意再犯本件如附表所示有 期徒刑以上之10罪、2罪，均為累犯。又檢察官就其等應依 累犯規定加重其刑之事項，業於原審主張：其等所犯前後案 均屬故意犯罪，前案執行完畢後再犯本案，顯見刑罰反應力 薄弱，且依累犯規定加重其刑，亦沒有違反罪刑相當原則， 應加重其刑等語（見訴1275號卷一第440頁，訴1368號卷第8 至9頁），審酌被告張吉利所犯前案罪質與本案犯罪事實一 相同，與本案犯罪事實二雖有不同，但均屬故意犯罪，另被 告張啟明所犯前案罪質與本案相同，其等未記取前案執行教 訓，不知謹言慎行，再為本案犯罪，可見其有特別惡性，對 於刑罰之反應力顯然薄弱，且綜核全案情節，縱依刑法第47 條第1項規定加重法定最低本刑，亦無罪刑不相當之情形， 爰各依刑法第47條第1項規定加重其刑（販賣第一級毒品罪 之法定刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之法 定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
2.被告張吉利行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項業 於113年1月3日修正公布施行，並於同年月0日生效。比較新 舊法結果，修正後規定係將自首、自白者減輕或免除其刑之 規定，修正為「得」減輕或免除其刑，由法官依個案情節衡 酌，而非必予減輕，對於被告張吉利並未較為有利，依刑法 第2條第1項前段規定，本件自應適用修正前規定。查被告張 吉利於112年5月26日上午11時5分許，持扣案之非制式手槍 及子彈，前往警局自首並報繳其持有之全部槍彈，有臺中市 政府警察局豐原分局(下稱豐原分局)刑事案件報告書、蒐證 相片、監視器錄影畫面在卷可稽（見偵29865號卷第39至40 、115至119頁），再參酌本案扣案槍彈之數量，足見被告張 吉利此犯行危害社會治安情節非輕，自不宜逕為免刑，應依 修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定予以減 輕其刑。
3.按「第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告 張吉利就附表一編號1至8所示之各次販賣、轉讓毒品犯行， 及被告張啟明就附表一編號1、3所示之各次販賣毒品犯行， 被告2人各於偵查（含警詢及羈押訊問）原審及本院審理時 均自白在卷（見原審判決附表一之證據欄所載)，爰各依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 4.按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危 害防制條例第17條第1項定有明文。
①被告張吉利於警詢、偵訊時，供稱其甲基安非命來源為江德 修（見偵23244號卷一第191頁、偵12455號卷二第535頁)部 分，經原審函詢承辦員警及檢察官結果，員警確依被告張吉 利之供述而查獲江德修，移送臺中地檢署檢察官偵辦後，檢 察官已將江德修涉嫌於000年00月00日下午5時50分許販賣甲 基安非他命半兩予被告張吉利之犯行提起公訴，有豐原分局 112年9月1日中市警豐分偵字第1120038081號函及函附員警 職務報告、刑事案件報告書、江德修之調查筆錄、蒐證畫面 、臺中地檢署112年11月22日中檢介劍112偵12455字第11291 34513號函、112年12月8日中檢介稱112偵36136字第1129142 062號函及臺中地檢署檢察官113年度偵緝字第198號起訴書 在卷可憑（見訴1275號卷一第223、228至246、259至260、3 25、335頁、卷二第67至69頁），衡諸江德修於000年00月00 日下午5時50分許販賣予被告張吉利之甲基安非他命之數量 甚多，足供被告張吉利多次轉賣他人，堪認被告張吉利於00 0年00月00日下午5時50分許以後所為之販賣甲基安非他命犯 行，即被告張吉利所為附表一編號5、6所示犯行，確有供出 毒品來源，因而查獲毒品上手江德修之情形，爰各依毒品危 害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減之。 ②被告張吉利於警詢、偵訊時，供稱其海洛因、大麻之來源為 通訊軟體LINE暱稱「小八」之人部分（見偵23244號卷一第1 97頁、偵12455號卷二第535頁)，前經原審函詢承辦員警及 檢察官關於被告張吉利供出毒品來源因而查獲之結果，係屬 如前項說明關於查獲江德修之情形。又於被告張吉利上訴後 ，再經本院函詢承辦警方及檢察官結果，仍因被告張吉利未 能向警提供「小八」之真實年籍資料、住居所、交通工具及 聯繫方式等，致警無法追查，亦無因被告供出上手而查獲云 云，亦有豐原分局113年6月5日中市警豐分偵字第113002540 5號函及函附員警職務報告、臺中地檢署113年6月7日中檢介 劍112偵18667字第1139069312號函及函附員警職務報告在卷 可佐（見本院卷第233至241頁），故就附表一編號1至4、7
、8所示犯行及犯罪事實一（五）部分，則如上說明，均未 因被告張吉利之供述而查獲毒品來源，自無從依毒品危害防 制條例第17條第1項規定予以減免其刑。
5.被告張吉利所為附表一編號1至4所示之販賣第一級毒品犯行 ，及被告張啟明所為附表一編號1、3所示之販賣第一級毒品 犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，應予非難，惟交易 金額非鉅，相較於交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚 為數千萬元計之大盤毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危 害，自非達罪無可赦之嚴重程度，如僅依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑，最輕本刑仍達有期徒刑15年， 未免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，有情輕法重之 情形，爰各依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。至 於被告張吉利所為附表一編號5、6所示之販賣第二級毒品犯 行，已均依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減 其刑，所為附表一編號7、8所示之轉讓第一級毒品犯行，均 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，各所得科 處之處斷刑，與其所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般 人同情之情形，復查無其犯罪有何特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情之情形，故無援用刑法第59條酌減其 刑之必要。
6.按毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目的所 為，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其 販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可 憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法 重，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受憲法第8條保障 人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則。法院審理觸 犯販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑 法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至2分之1（司法院 憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。審酌被告張 啟明所為附表一編號1、3所示販賣第一級毒品之犯行雖有2 次，但對象各僅有1人，各次交易金額非鉅，且均係受被告 張吉利委託而代為出面交易，並未從中分得任何犯罪所得， 依其上開販賣海洛因之行為態樣、數量、對價，可認屬情節 極為輕微、顯可憫恕之個案，縱依毒品危害防制條例第17條 第2項、刑法第59條規定遞減其刑，所量處之最低刑度為有 期徒刑7年6月仍嫌情輕法重，致有罪責與處罰不相當之情形 ，爰依上述憲法法庭判決意旨，就被告張啟明所犯如原審附 表一編號1、3所示犯行均再減輕其刑，並依法遞減之。 7.被告張吉利、張啟明均有上述之刑之加重、減輕、遞減等情
形，均依法先加後減之。
8.原審以行為人之責任為基礎，審酌①被告張吉利、張啟明均 明知海洛因為第一級毒品，被告張吉利另明知甲基安非他命 、大麻為第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，常使施用 者家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟無視於 政府禁令而為上開販賣、轉讓及持有犯行，行為殊值非難， 而各次販賣、轉讓之毒品數量有別，且被告張啟明係受被告 張吉利委託而代為出面交易，可非難性較小；②被告張吉利 非法寄藏槍彈，且槍彈數量非寡，危害社會治安，行為實有 不該；③被告張吉利為國中畢業，之前從事賣衣服工作，家 中經濟狀況小康；被告張啟明為高職畢業，之前從事玻璃相 關工作，家中經濟狀況勉持（見訴1275號卷二第143頁）之 智識程度及生活狀況；④被告張吉利、張啟明犯後坦承犯行 ，尚見悔意等一切情狀，就其等所犯各罪分別量處如附表( 即原審判決附表三)所示之刑，並就得易科罰金之刑及併科 罰金刑部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，復 斟酌其等所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應 及時間、空間之密接程度、刑罰邊際效應隨刑期而遞減、被 告所生痛苦程度隨刑期而遞增、被告復歸社會之可能性，而 為整體評價後，分別就被告張吉利不得易科罰金之有期徒刑 部分，定其應執行刑為有期徒刑10年6月、被告張啟明所犯 上開2罪部分，定其應執行刑為有期徒刑4年2月。 9.經核原審所為被告張吉利、張啟明上述刑之宣告，係以行為 人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項與其他一 切情狀後而為，又所為上述定應執行刑，經考量被告2人所 犯各罪之犯罪罪質相同、侵害同種法益，犯罪之手法與態樣 具備類似性，各行為時間間隔不長，參諸刑法第51條第5款 係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，基於刑罰經濟與 責罰相當之理性刑罰政策，考量其所犯數罪反映出之人格特 性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連等面 向，足認原審上述宣告之刑及定應執行刑，並無逾越法定刑 範圍，或有何過輕、過重，或違反比例、公平及罪刑相當原 則之情形，均堪稱允當，應予維持。
10.綜上所述，原審所為關於被告張吉利部分之量刑及定應執行 刑均屬妥適，被告張吉利上訴，請求再予從輕量刑，顯不可 採。另原審所為關於被告張啟明之量刑，有依上述憲法法庭 判決意旨，就其本案2次犯行均再減輕其刑之理由論述如上 ，尚屬允當，檢察官就此部分量刑提起上訴，並無理由。至 於被告張啟明上訴固提出其母就醫之診斷證明書，主張家中 尚有罹患多項疾病之81歲母親有賴被告照料，請求法院從輕
量刑云云，然被告張啟明有上述之刑之加重、減輕、遞減等 情形，依法先加後減，復經原審考量上述量刑事項後所為如 附表編號1、3所示之刑，均屬偏低度之刑，且定應執行刑( 如上所述)亦屬妥適，被告張啟明上訴請求再予從輕量刑， 自無理由。從而，本案公訴人及被告張吉利、張啟明關於上 述之量刑部分上訴均無理由，均予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告張吉利、洪雅玲均明知甲基安非他命為 毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營 利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於 111年12月16日11時30分許由林如山駕駛車牌號碼0000-00號 自小客車前往臺中市豐原區大光街與大光街12巷口，由綽號 「兔寶」之被告洪雅玲步行至巷口與林如山碰面，被告洪雅 玲當場販賣交付安非他命1包予林如山，並向林如山收取100 0元之買賣價金。因認被告張吉利、洪雅玲涉犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按毒品交易之買 賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑 寬典而虛構毒品來源，或基於其他動機而為虛偽陳述，甚或 單純知覺、記憶、表述不清，而有偏差，自仍須調查其他補 強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證 據（最高法院110年度台上字第2766號判決意旨參照）。所 謂補強證據，係指除該對向犯之一方所為不利被告之陳述本 身之外，其他足以證明其所陳述被告犯罪事實確具有相當程 度真實性之「別一證據」，經與對向犯一方之指證綜合判斷 ，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之 。此之「別一證據」，除須非屬「累積證據」，而具有證據 能力之適格外，仍應與不利陳述所指涉之內容關連，而得以 相互印證而言。至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛 盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足為判斷其 供述是否有瑕疵之參考，其與被告間之關係如何、彼此交往 背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與所陳述之犯行無涉，均 尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院112年度 台上字第3670號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告張吉利、洪雅玲涉犯上開販賣第二級毒品犯 行，係以被告張吉利於警詢及偵訊時之供述、證人林如山於 警詢及偵訊時之證述、蒐證影像畫面翻拍照片為據。然訊據 被告2人對於洪雅玲有於上開時地與林如山碰面之情固不爭
執，惟均否認有何被訴販賣第二級毒品犯行。被告張吉利於 原審辯稱：林如山要送人戒指，我替他準備好裝在盒子裡了 ，那天林如山打電話給我說要拿，但我不在家，我就打電話 叫洪雅玲幫我把盒子拿給林如山等語，原審辯護意旨：張吉 利於警詢時記憶不清，林如山於審理亦證稱因對於洪雅玲懷 恨在心才做不實指控，本案之監視器畫面並不能看清楚林如 山與洪雅玲有交易毒品之行為等語；被告洪雅玲於原審辯稱 ：我沒有在販毒，當時張吉利打電話叫我拿1個盒子給林如 山，我想應該是藝品，我拿給林如山就走了，林如山沒有給 我錢等語，原審辯護意旨：本案監視器畫面僅能證明洪雅玲 有與林如山見面，但洪雅玲是受被告張吉利之委託交付戒指 ，不知道盒子內的物品，張吉利、洪雅玲本為同居男女朋友 ，張吉利委由洪雅玲代為交付物品給林如山，或是從林如山 處收受物品，尚與常情相符等語。
四、經查：
（一）證人林如山於111年12月16日上午11時30分許，駕駛車牌 號碼0000-00號自用小客車，前往臺中市豐原區大光街與 大光街12巷口，被告洪雅玲步行至該巷口與林如山碰面等 情，為被告張吉利、洪雅玲所不爭執，核與證人林如山於 警詢、偵訊及原審、證人張雅甯於原審之證述情節相符（ 詳如後述），並有監視器錄影畫面附卷可稽（見偵12455 號卷二第51頁、訴1275號卷一第431至435、505至507頁) ，此部分事實堪以認定。
（二）關於證人林如山有無於上述時、地向被告張吉利、洪雅玲 購買甲基安非他命，證人林如山之各次陳述如下： 1.於112年3月13日警詢陳稱：警方提示之111年12月l6日11 時30分位於臺中市豐原區大光街12巷前監視器影片，是我 與「兔寶」接觸，我與「兔寳」購買毒品安非他命，這次 買1包價值1000元，我都是用通訊軟體LINE與「兔寶」聯 繫，洪雅玲就是「兔寶」，我與洪雅玲國中就認識了，沒 有金錢糾紛及仇隙等語（見偵12455號卷二第19至29頁)。 2.於112年3月13日偵訊證稱：111年12月16日上午11時30分 許，我是去大光街12巷找「兔寳」洪雅玲購買1000元的安 非他命等語（見偵12455號卷二第401頁)。 3.於112年5月5日警詢陳稱：我於112年3月13日第1次筆錄中 稱曾向「兔寶」之人購買過2次價值1000元之安非他命各1 小包屬實，我都是先以LINE暱稱「Lin林」與「兔寶」聯 繫，以文字傳「我去找你方便嗎」，然後等對方回「恩」 之類的，之後我就會從家裡駕駛0000-00號自小客車前往 臺中市豐原區大光街與大光街12巷口，到路口伊就將車停
在路邊，再以LINE訊息跟「兔寶」說「我到了」，之後就 等對方出現，我交易2次，第1次是洪雅玲出來跟我交易， 第2次則是張吉利，111年12月16日上午11時30分許之監視 器影像，是我在車上看到洪雅玲出現後，就將車窗搖下來 ，洪雅玲就馬上靠過來駕駛座窗戶邊，當時洪雅玲交給我 安非他命時沒有包裝，僅以1包小的透明夾鏈袋裝著安非 他命（明顯結晶體)，我就給洪雅玲1000元等語（見偵232 44號卷二第293至297頁）。
4.於原審先證稱：111年下半年，洪雅玲向我推銷張吉利在 做藝品，叫我看有沒有人要，我因此認識張吉利，我與洪 雅玲從國中就認識，111年快接近年尾時，洪雅玲在外面 說我很難聽的話，因為我常常吃安眠藥，比較會亂想，洪 雅玲講我吃藥吃到瘋瘋的，在朋友間傳，我就懷恨在心， 112年3月13日當日警方到停車場突然靠過來抓我，我會怕 ，而且因為111年12月16日與被抓當日隔了快4個月，那時 警方沒有給伊多的時間去想，我實際上沒有在111年12月1 6日以1000元向「兔寶」購買甲基安非他命，我是想要給 洪雅玲一個教訓，但從地檢署回到家後想一想，不能因為 我個人因素隨便講，111年12月16日我有先與洪雅玲約好 再去找她，當面問她為什麼要把我說的那麼難聽，洪雅玲 說沒有，我們爭執一下，伊聽不下去就開車走了，案發當 日洪雅玲沒有拿東西給我，我先前在警詢、偵訊所述不正 確，今天講的才正確，案發當時我還有在驗尿，沒有施用 甲基安非他命等語，嗣又證稱：我在111年12月16日以前 ，有買戒指要安慰自己，因為我生日快到了，是向「兔寶 」買藝品戒指，怎麼交貨我忘記了，111年12月16日當天 是吵架還是交付戒指我真的忘記了，111年5月5日警詢時 ，警察有向我強調檢察官是想確定張吉利這部分，洪雅玲 這部分就一樣，因為我知道第1次筆錄已經做了，如果重 新做就來不及載我媽媽回來，所以我就跟著前面講，我定 期驗尿是從109年1月18日到111年底等語（見訴1275號卷 一第377至408頁)。
5.依據證人林如山之上述各次陳證內容，林如山對於111年1 2月16日究竟有無向被告洪雅玲購買甲基安非他命，前後 所述明顯不一，已難遽採。又證人林如山於112年3月13日 、112年5月5日警詢、偵訊作證時，距離案發之111年12月 16日相隔至少近4個月，證人林如山能否就案發當日發生 何事為清楚無誤之記憶，亦非無疑，不能排除有因記憶不 清等因素而為錯誤證述之可能性，是本件自應有相當之補 強證據擔保其於警詢、偵訊時所為證述之真實性，始能採
為不利於被告張吉利、洪雅玲之認定。
（三）被告洪雅玲於警詢時，對於警方所提示111年12月16日上 午11時30分許之監視器影像，供稱：我忘記了等語（見偵 12455號卷一第87頁），於偵訊時供稱：我沒有幫張吉利 轉交毒品給他人等語（見偵12455號卷一第467頁），於羈 押訊問時供稱：張吉利有拿一個小盒子給我，要我拿去給 林如山，而且我記得林如山沒有給我錢等語（見聲羈136 號卷第50頁），於原審準備程序時供稱：我只是拿了一個 盒子給林如山就走了，是張吉利打電話叫我拿給林如山， 我不知道盒子裡裝什麼，林如山也沒有給我錢等語（見訴 1275號卷一第184頁）。是被告洪雅玲前後所述尚屬一致 ，且其供稱將盒子交給林如山，沒有收到錢等節，與證人 林如山於112年5月5日警詢時證稱被告洪雅玲所交付之甲 基安非他命僅以透明夾鏈袋包裝，且有當場交付現金1000 元之情節不符，不能互相補強，自無從據此認定被告張吉 利確有於111年12月16日委託被告洪雅玲販賣交付甲基安 非他命予林如山並收取1000元買買價金之情。（四）被告張吉利於112年3月13日偵訊時供稱：我有於檢察官提 示之附表所示時地販賣一級毒品海洛因、販賣二級毒品安 非他命及轉讓一級毒品海洛因給附表所示之人，有可能是 伊在忙，才請洪雅玲出面交易，但洪雅玲不知道是毒品， 伊都有用菸盒裝毒品等語（見偵12455號卷二第473至474 頁）；於112年5月8日警詢時供稱：LINE暱稱「兔寶」之 帳號是我申辦的，但忘記有無綁定門號，該帳號都是我在 使用，都是伊跟林如山傳送訊息的，111年12月16日11時3 0分許，我將裝有毒品安非他命之菸盒交給洪雅玲，請洪 雅玲代為轉交給林如山，但洪雅玲並不知道裡面裝有毒品 等語（見偵23244號卷一第219至221頁)，於原審準備程序 時供稱：當天我是拿戒指給林如山，不是拿毒品給林如山 ，林如山要送人戒指，我替他準備好裝在盒子裡了，林如 山打電話給伊說要拿，但我不在家，我就打電話叫洪雅玲 幫我把盒子拿給林如山等語（見訴1275號卷一第184頁)； 於原審審理時以證人身分證稱：我在案發約半年前認識林 如山，他會跟我拿藥，有時也會拿水果、菜尾請我，在11 2年3月12日被抓前幾個月，林如山有請我幫忙準備戒指， 是藝品戒指，好像是他要過生日，是幾百塊的東西，洪雅 玲是林如山2、30年的朋友，我沒有跟他收錢，我記得是 放在盒子裡，但忘記是什麼顏色，可能是煙盒或戒指盒， 我不記得111年12月16日當天有無跟林如山聯絡，我也沒 有跟他約定何時拿給他，是他給打LINE給我，他打來時我
不在家，我才打電話洪雅玲拿出去給他，我現在只記得拿 戒指給林如山時是洪雅玲去交付，因為洪雅玲只替伊拿一 次而已，我確定是戒指，只是時間不確定，我沒有請洪雅 玲跟林如山收錢等語（見訴1275號卷二第81至96頁)。是 被告張吉利雖曾在警詢、偵訊時一度坦承犯行，但自原審 準備程序起已翻異前詞，衡諸其於112年3月13日偵訊及11 2年5月8日警詢坦承犯行時，距離案發之111年12月16日至 少將近4個月，能否就案發當日發生何事為清楚無誤之記 憶，並非無疑；而其於警詢、偵訊時所稱將甲基安非他命 裝在菸盒內，委託不知情之被告洪雅玲交給林如山乙節， 亦與證人林如山於112年5月5日警詢時證稱被告洪雅玲所 交付之甲基安非他命係以透明夾鏈袋包裝之情節不符，不 能相互補強，自無從據此認定被告張吉利確有於111年12 月16日委託被告洪雅玲販賣交付甲基安非他命予林如山並 收取1000元之買賣價金之情。另被告張吉利於原審所述林 如山曾向其購買戒指，由被告洪雅玲交付等節，亦與證人 林如山於原審證稱洪雅玲曾向其推銷張吉利製作之藝品戒 指，其並曾向洪雅玲拿取戒指等節大致相符，則證人林如 山與被告洪雅玲於111年12月16日見面之目的，是否實係 為拿取戒指，而非為購買毒品，仍有合理懷疑之處。（五）警方偵辦本案之現場監視器之錄影內容，經原審勘驗豐原 分局112年12月26日中市警豐分偵字第1120056780號函附 監視器光碟內檔名為「VIDEO_00000000_000000000」之檔 案，結果如下：「①畫面一開啟，左上角顯示時間為2022/ 12/16 11：29：31，拍攝位置與112年度偵字第12455號卷 二第51頁上方監視器畫面相同。②11時29分31秒起，洪雅 玲自畫面右上方出現，右手持著香菸放入嘴部抽煙，左手 橫放在腰部右側，往畫面下方走。③11時29分39秒，洪雅 玲把右手放下，繼續往畫面下方走。④11時29分46秒，洪 雅玲將左手自腰部右側放下，未見其左手持有物品，而其 穿著之外衣隨之鬆開，未見原本外衣遮蔽之身體部位攜帶 皮包或其他物品。⑤11時29分48秒，洪雅玲消失在畫面下 方。」另勘驗監視器光碟內檔名為「30M44S_0000000000- 複製」之檔案，結果如下：「①畫面一開啟，左上角顯示 時間為2022/12/16 11：30：43，拍攝位置與112年度偵字 第12455號卷二第51頁上方監視器畫面相同。②11時31分07 秒起，洪雅玲自畫面左下方出現，往畫面右上方走。③11 時31分09秒起，可看見洪雅玲左手持有數個藍色盒狀物品 ，右手未持有物品，洪雅玲繼續往畫面右上方走。④11時3 1分23秒，洪雅玲消失在畫面右上方，有原審勘驗筆錄可
憑（見訴1275號卷二第96至97頁）。另證人即員警張雅甯 於原審證稱：卷附蒐證畫面（即偵23244號卷一第329頁） 是我製作，監視器畫面其實跟洪雅玲的位置有一點距離， 我只能看到洪雅玲有將手伸入進林如山的車内，再伸出來 ，過程中大概30秒左右，洪雅玲就再返回去大光街12巷内 了，因為解析度的關係，無法確認洪雅玲跟林如山所交付 的物品為何，我只能確定洪雅玲步出大光街12巷時手上是 沒有拿任何東西，也沒有背包包，是與林如山見面之後， 洪雅玲伸手進去林如山車內，之後洪雅玲手上就拿著藍色 盒狀物品，偵23244號卷一第329頁下方的監視器影像檔案 已經沒有留存，我們之所以鎖定張吉利、洪雅玲、林如山 ，是因為我們跟搜張吉利，發現林如山住在外面街上，車 子卻常常出現在大光街巷子裡，後來我們去調監視器來確 認等語（見訴1275號卷一第409至422頁)。是依據原審上 開勘驗結果及承辦員警張雅甯之證述，案發現場監視器於 被告洪雅玲步行至臺中市豐原區大光街與大光街12巷口與 林如山碰面時，除拍得其右手持有香菸外，並未拍得其雙 手或身體部位攜帶任何可疑物品，也無法辨識被告洪雅玲 交付何種物品給林如山，被告洪雅玲與林如山碰面後，手 上始出現藍色盒狀物品，則該盒狀物品應係由林如山交予 被告洪雅玲，且被告洪雅玲於原審供稱：回程的藍色盒子 是我託林如山買的櫻桃等語（見訴1275號卷卷二第140頁 ），則本案之監視器錄影畫面自不足以證明被告洪雅玲確 有依被告張吉利之指示，將甲基安非他命販賣交付予林如 山並收取1000元之買賣價金。
（六）證人即員警張雅甯既證稱林如山經常出現在案發地點，而 被告張吉利與林如山間已有另件毒品買賣交易為警查獲（ 即原審判決附表一編號5），是本案亦不能排除被告張吉 利、證人林如山於警詢、偵訊時所為之陳述，係將其他時 間發生未據起訴之毒品交易，混淆誤認為111年12月16日 所發生之可能性。
（七）證人林如山於109年1月11日經列管為毒品人口，於111年1 月11日除管，111年間僅曾於111年1月8日採驗1次尿液等 情，有臺中市政府警察局113年1月31日中市警刑字第1130 010284號函及函附應受尿液採驗尿液檢體採集送驗紀錄、 欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、列管 人口基本資料查詢結果在卷可稽（見訴1275號卷二第37至 41頁)，上開證據固可認定證人林如山於原審審理時證稱 其於000年00月間尚須接受定期採驗尿液乙節並非事實， 然亦不能據此反推證人林如山於警詢、偵訊時所為之證述
必定正確無誤。況證人林如山於111年12月16日以後之數 日內，既未接受尿液檢驗而可證其尿液因施用甲基安非他 命而呈陽性反應，則其於警詢、偵訊時所為之證述，即乏 相關尿液檢驗報告作為補強證據而可認為真實。五、綜上所述，本件依檢察官所提出之證據，尚未達一般之人均 可得確信被告張吉利、洪雅玲確有公訴意旨所指之此部分販 賣第二級毒品甲基安非他命犯行，而無合理懷疑存在之程度 ，被告2人上開被訴犯罪均屬不能證明，依據上述說明，自 應為被告2人被訴此部分均無罪之諭知。 六、原判決關於被告2人被訴此部分，以公訴意旨所舉之積極證 據，不足為被告有罪認定，判決被告2人均無罪，核無不合 。檢察官就此部分上訴，仍執原判決業已調查審酌之相同證 據再為爭執，係對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行 使，徒持己見而為不同之評價，檢察官上訴為無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官何學航提起公訴，檢察官陳立偉提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 23 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
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