臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第542號
113年度上訴字第543號
113年度上訴字第544號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 謝永興
毛鴻麒
張弘旻
上列上訴人因被告等妨害秩序等案件，不服中華民國113年1月22
日臺灣臺中地方法院113年度訴緝字第2、6號，及113年3月12日
同院112年度訴緝字第267號第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地
方檢察署111年度偵字第23447號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、謝永興、毛鴻麒為成年人，其等與謝永興之配偶童瓊慧、甲 ○○、陳躍中（業經判處罪刑確定）及少年蘇○哲（民國00年0 月生，真實姓名詳卷）等人，於110年12月22日晚間8時27分 許，由臺中市○○區○○○路000號遠雄之星六期大樓側門走出， 適遇乙○○在該處，乙○○認謝永興等一行人在看他，乃詢問： 「有什麼事情，看什麼（台語）」等語，謝永興感覺乙○○說 話口氣不佳，因而心生不滿，竟與毛鴻麒、甲○○、陳躍中及 少年蘇○哲共同基於傷害之犯意聯絡，謝永興先上前，在上 開大樓前方之道路徒手毆打乙○○，乙○○遂後退並跌坐人行道 上，毛鴻麒見狀帶同甲○○、陳躍中及少年蘇○哲徒手毆打並 以腳踹乙○○，致乙○○受有頭部鈍挫傷合併輕微腦震盪、右眼 結膜下出血、腹部鈍挫傷、四肢多處鈍挫傷及擦傷等傷害。 嗣經警方獲報到場處理，並調閱現場監視器，而循線查知上 情。
二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地檢 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本判決所引用下列被告謝永興、毛鴻麒、甲○○（下合稱被告 3人）以外之人於審判外之陳述，經檢察官同意作為證據， 被告3人則迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等 證據資料作成或取得時之情況，均無非法或不當取證之情事 ，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規 定，均有證據能力。至於非供述證據，並無傳聞法則之適用 ，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且與
本案具有關聯性，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告3人於偵查中、原審審判時均坦承不諱 ，核與告訴人乙○○於警詢時及偵查中指訴、共同被告陳躍中 （下僅稱其名）於偵查中、證人童瓊慧於警詢時證述之情節 （見偵卷第53至60、67至70、197至199頁）大抵相符，並有 警員職務報告書、監視器畫面翻拍照片（含指認）、告訴人 傷勢照片及童綜合醫療社團法人童綜合醫院一般診斷書、本 案案發地點GOOGLE街景圖、本院另案（即113年度上訴字第1 49號陳躍中妨害秩序等案件）當庭勘驗案發現場監視器檔案 之勘驗筆錄及擷圖在卷可稽（見偵卷第51、71至85、143頁 、原審訴字第1779號卷一第449至455頁、本院上訴字第149 號卷第71、80至92、99至131頁、本院上訴字第542號卷第15 頁），被告3人之任意性自白與事實相符，足以採信，本案 事證明確，被告3人之傷害犯行均堪以認定，應依法論科。三、論罪：
㈠核被告3人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。 ㈡被告3人與陳躍中、同案少年蘇○哲就上開犯行，具有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告3人係基於傷害之犯意聯絡，於密切接近之時間，在同一 地點，徒手毆打繼而腳踹告訴人，共同致告訴人受有上開傷 害，其行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差 距上難以強行分開，為數個舉動之接續施行，應合為包括之 一行為予以評價，為接續犯之包括一罪。起訴書雖未敘及被 告共同以腳踹告訴人之部分犯行，惟此參前開監視器畫面翻 拍照片及勘驗筆錄即明，且此部分與起訴之徒手毆打傷害告 訴人部分，具有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及 ，本院自得併予審理。
㈣被告謝永興、毛鴻麒均為成年人，其等與12歲以上、未滿18 歲之少年蘇○哲共同實施傷害罪，應依兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項前段規定，分別加重其刑；至於被告甲○○ 於原審訊問及審理時均供稱：我不知道少年蘇○哲於案發時 未滿18歲等語（見原審訴緝字第267號卷第10、80頁），卷 內亦無其他積極足以證明被告甲○○確實知悉少年蘇○哲之年 齡，或預見其為少年而共同實施犯罪亦不違背其本意之不確 定故意，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段規定對被告甲○○加重其刑，公訴意旨請求依前述規定 對被告甲○○加重其刑，尚有未洽。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告3人與陳躍中、少年蘇○哲基於妨害秩序
之犯意聯絡，於上揭時點，在前開公眾得出入之馬路、人行 道上，共同為前述傷害犯行，而以此方式實施強暴行為，妨 害公共秩序及公眾安寧，因認被告3人另涉犯刑法第150條第 1項後段之在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴 罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性 懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決 ；況刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自亦應為被告無罪之諭知（最高法院76年度台上字 第4986號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。 ㈢公訴意旨認被告3人涉犯上開妨害秩序罪嫌，係以本案發生時 間雖屬晚間，然並非深夜凌晨，且被告3人與陳躍中、少年 蘇○哲下手實施強暴行為之地點在公眾往來之道路、人行道 ，當時亦有人車往來，顯見對往來公眾所造成之生命身體健 康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高等，為其論據 。本院查：
⑴鑒於具有潛在暴力性質的人群聚集，易使個人在人群掩飾下 產生妄為或罪惡感，立法者因而制定具有聚眾犯與危險犯性 質之聚集施強暴脅迫罪（刑法第150條）及聚集不解散罪（ 同法第149條）等規範，用以保護公眾安全。而為因應當前 社會之需求，該等規範業於109年1月15日修正公布，其中修 正後刑法第150條第1項之聚集施強暴脅迫罪，以在公共場所 或公眾得出入之場所聚集3人以上，施強暴脅迫，為其要件 ，且依個人參與犯罪態樣之不同，分為首謀、下手實施或在 場助勢之人，而異其刑罰，並於同條新增第2項第1款之意圖 供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品，及第2款之因而致 生公眾或交通往來危險等規定，為其加重構成要件，以避免 公眾安全遭受更為嚴重之侵害（其中第2款加重聚集施強暴 脅迫罪為具體危險犯）。考諸此次修正之立法理由所載敘： 本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯
他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件行為有 所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以 處罰等旨，參以本罪係列於妨害秩序罪章之體例，可見該罪 之立法目的乃在維持社會安寧秩序，所保護之法益側重保障 公眾安全之社會法益，有別於個人法益之保護。又稽諸該條 修法理由雖說明：倘3人以上，在公共場所或公眾得出入之 場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等 行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾 或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件， 以符保護社會治安之刑法功能等旨，依此立法說明，行為人 施用強暴或脅迫行為之對象，當包括對特定個人或不特定公 眾為之，且擬制為有該行為即會發生立法者所預設之危險， 然該罪保護之法益既在保障公眾安全，使社會安寧秩序不受 侵擾破壞，尤在對象為特定人，進而實行鬥毆、毀損或恐嚇 等情形，是否成立本罪，仍須視個案情形判斷有無造成公眾 之危害、恐懼不安，否則將造成不罰之毀損、傷害或恐嚇未 遂之行為，仍以本罪處罰，不啻使本罪規範成為保護個人法 益之前置化規定，致生刑罰過度前置之不合理現象，有違憲 法罪責原則。是以該罪雖非立法明文之適性犯，惟為避免違 反罪責原則，仍應將對特定人施強暴脅迫之本罪視為實質適 性犯，亦即，3人以上在公共場所或公眾得出入之場所聚集 ，倘施強暴脅迫之對象為不特定人，即屬造成公眾或他人之 危害、恐懼不安，而成立本罪；若其對象為特定人，基於本 罪著重公眾安全法益之保護，依目的解釋及合憲性解釋，其 所施用之強暴或脅迫行為，仍須足以引發公眾或不特定人之 危害、恐嚇不安之感受，而有侵害公眾安全之可能性，始該 當本罪，俾符前述本罪修正之立法目的及所保護社會法益， 且與罪責原則無違（最高法院112年度台上字第2376號判決 意旨參照）。
⑵本案案發地點係在大樓前方之道路、人行道處，並鄰近大樓 住戶出入之側門及車道口，該大樓樓下有店面，道路則為雙 向二車道等情，有GOOGLE街景圖、監視器畫面翻拍照片暨擷 圖可證（見偵卷第71至81頁、本院上訴字第149號卷第71、9 9至131頁、本院上訴字第542號卷第15頁），該處雖屬供不 特定人往來行走之公共場所無訛。惟本案係因被告謝永興認 告訴人說話口氣不佳而心生不滿而起之偶發衝突，則被告3 人是否確有聚眾施強暴之犯意，或僅係出於教訓、警告告訴 人而已，並非無疑；再被告3人與陳躍中、少年蘇○哲共同毆 打告訴人僅歷時約1分36秒即結束（即自監視器畫面時間20 ：27：26至20：29：02），且被告謝永興先出手毆打告訴人
時，人行道前方雖有1輛白色車輛停放路邊，惟隨後被告毛 鴻麒帶領被告甲○○、陳躍中及少年蘇○哲加入一起圍毆告訴 人時，該輛白色車輛已慢慢行駛離開，甚且被告3人及陳躍 中、少年蘇○哲人圍毆告訴人之初，人行道上或周遭並無住 戶或行人在場或行經該處，嗣於其等共同毆打告訴人之期間 ，始陸續有2男子目睹，並在遠方觀望被告3人及陳躍中、少 年蘇○哲圍毆告訴人之行徑，另有2部車輛駛入地下車道，及 2部車輛行駛而過（見本院上訴字第149號卷第101至111頁監 視器畫面擷圖），是被告3人與陳躍中、少年蘇○哲共同對告 訴人施暴之時間尚屬短暫，亦無人、車停駐注視或驚逃之情 ，更未見被告3人及陳躍中、少年蘇○哲有其他如鼓譟或持械 攻擊、毀損周邊之人或物之舉，是依其等對告訴人實施傷害 之行為態樣及強度，難其等所為已有可能煽起集體情緒失控 ，而波及蔓延至周邊不特定之人或物，而達使公眾或不特定 之他人產生危害、恐懼不安之程度，自不符合刑法第150條 第1項規範之立法意旨，而不能以該罪相繩。
㈣從而，依檢察官提出關於被告3人涉犯前開在公眾得出入之場 所聚集三人以上下手實施強暴罪嫌之證據，尚未達於通常一 般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依無罪推 定原則，即難據以為被告3人不利之認定，而屬不能證明被 告3人此部分犯罪，本應為被告3人此部分無罪之諭知，惟因 此部分與上開傷害部分，具有想像競合之裁判上一罪關係， 爰就此部分不另為無罪之諭知。
五、駁回上訴之理由：
㈠原審審理結果，認為被告3人傷害犯行事證明確，並就被告3 人被訴在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪嫌 部分，以不能證明被告3人此部分犯行，而不另為無罪之諭 知，經核其採證認事，俱與卷內證據資料相符，並無違反經 驗法則、論理法則及相關證據法則，或有判決理由不備之違 誤；且原判決量刑已詳述科刑所憑之依據，並具體斟酌刑法 第57條各款所列情狀，兼顧各種有利與不利之科刑資料，未 逾越法定刑度，亦無輕重失衡或偏執一端情形，與罪刑相當 原則無悖，核屬妥適，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨猶以：本案案發地點係店面林立之處所，亦 係住戶車輛進出場所，且該棟遠雄之星六期大樓總戶數多達 642戶，附近更有多棟戶數達百餘戶之住宅大樓，故案發地 點乃屬不特定多數人得以出入之公共場所，又被告3人與陳 躍中、少年蘇○哲聚集人數多達5人，其等對告訴人施以上開 強暴行為，造成告訴人受有前揭傷害，顯見被告3人與陳躍 中、少年蘇○哲施暴時之粗暴惡行及告訴人遍體受傷之慘狀
乃為往來人車所共同目睹，足見被告3人與陳躍中、少年蘇○ 哲之暴行對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破 壞公共秩序之危險程度升高，由此形成之暴力威脅情緒或氛 圍所營造之攻擊狀態，顯已波及蔓延至周邊不特定、多數或 隨機之人或物，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不 安之感受，自該當刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集 三人以上下手實施強暴罪之構成要件等語。惟上訴意旨顯係 就本案卷內相同事證之相異評價，並未提出其他適合於證明 此部分犯罪事實的積極證據供本院調查審認，難以說服本院 形成此部分不利被告3人認定之心證，是其上訴指摘原判決 不當，自不足採。故其上訴為無理由，應予駁回。六、被告3人經合法傳喚，無正當理由而未於113年6月25日審判 期日到庭，有本院送達證書、當日報到單及審判筆錄可參（ 見本院上訴字第542號卷第47、51、55、83至96頁），爰不 待其等陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳建文提起公訴，檢察官葉芳如提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 16 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 慧 娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 113 年 7 月 16 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。