臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第433號
上 訴 人
即 被 告 高至緯
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選任辯護人 呂盈慧 律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 傅子謙
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上 一 人
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院112年度訴字第1828號中華民國113年2月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第26124、42933號
），針對其刑一部提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案審理範圍之說明：
按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之」。查上訴人即被告甲○○、乙 ○○對原判決不服聲明上訴，均僅針對原判決之刑一部上訴， 至於原判決之犯罪事實、罪名及沒收部分，則均不爭執而未 在其等之上訴範圍，業據被告甲○○於其所提「刑事上訴理由 狀」中明揭此旨（見本院卷第17頁），且經被告甲○○、乙○○ 及其2人之辯護人於本院準備程序及審理時均明示陳明（見 本院卷第126至127、172頁）。依照前揭規定，本院自應僅 就原判決關於其各罪之科刑部分，予以審理及審查有無違法 或未當之處；至於原判決其他部分（指原判決就被告甲○○、 乙○○各罪之犯罪事實、罪名及沒收部分），則均已確定而不 在被告甲○○、乙○○上訴及本院審理之範圍，先予指明。二、本院以原判決認定被告甲○○、乙○○共同犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品2罪、被告甲○○另單獨犯同條 項販賣第二級毒品2罪之犯罪事實及罪名（詳參原判決所載 之犯罪事實及罪名，於此不另贅引)為基礎，說明其等所犯 前開各罪，有無加重、減輕事由之適用：
(一)本案依檢察官起訴書、原審到庭檢察官之主張及舉證（見原 審卷第7、13、313頁），可認被告甲○○前曾於107年7月23日 ，因共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上案件，由臺灣 臺中地方法院以107年度原訴字第12號判處有期徒刑10月確 定，在監執行後，已於108年8月26日執行完畢出監，且有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第56頁）在卷可 按，被告甲○○於上開前案所處確定之有期徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院 參以釋字第775號解釋意旨，衡酌被告前案所犯為共同持有 第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之罪，於前開 所處確定之有期徒刑執行完畢，於返回社會後未因此深自警 惕、嚴加自我控管，竟再於本案犯較之前案罪質更重之共同 、單獨販賣第二級毒品各2次（共計4次）之犯行，堪認被告 甲○○主觀上具有特別之惡性，對於刑罰之反應力薄弱，是就 被告甲○○本件所為共同、單獨販賣第二級毒品各2罪，關於 其中依法得加重其刑之法定刑部分，依累犯規定分別加重其 刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此 遭受過苛侵害之情事，故認除被告甲○○所為前揭共同、單獨 販賣第二級毒品各2罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得 加重其刑外，應就被告甲○○所犯上開共同、單獨販賣第二級 毒品各2罪之其餘法定刑，均依刑法第47條第1項之規定各予 加重其刑。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵 此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。查被告甲○○、乙○○就其等共同販賣第二級毒品2次， 及被告甲○○就其另單獨販賣第二級毒品2次之犯行，均已於 偵查及法院歷次審判中自白犯行（見偵26124卷第31至33、2 77至278、286、598至600頁、聲羈281卷第26頁、原審卷第3 05至309頁、本院卷第172頁），爰均依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定，對於被告甲○○、乙○○所犯前開各罪，分 別予以減輕其刑，且除被告甲○○所犯共同、單獨販賣第二級 毒品各2罪，其中法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重而 僅減輕其刑外，就其餘法定刑部分，被告甲○○前分別有加重 、減輕之事由，依法應先加後減之。
(三)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料 ，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵
等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並 查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪 之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具 有先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告 原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之 ，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直 接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。另所謂查獲毒品 來源之犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度 為必要，必也已臻起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力 ，方得獲邀上開減免其刑之寬典（最高法院109年度台上字 第3868號判決意旨參照）。經查，本案並未因被告甲○○、乙 ○○之供述而查獲毒品來源或其他正犯或共犯等情，有臺中市 政府警察局第五分局113年4月23日中市警五分偵字第113004 1549號函、臺灣臺中地方檢察署113年4月30日中檢介李112 偵26124字第1139051044號函各1份（見本院卷第119、121頁 ）在卷可憑；又有關被告乙○○如原判決附表二編號1、2所示 共同販賣第二級毒品之來源為被告甲○○部分，則係先由證人 即原判決附表二編號1、2之購毒者張勝騰，分別於112年4月 27日、同年5月4日警詢時，敘及有關如原判決附表二編號1 、2之購毒情節，且分別指認共同販毒之人為被告甲○○、乙○ ○2人，並證述其等共同販賣第二級毒品之方式，係由被告乙 ○○分工接聽電話、或由其依被告甲○○之指示交付販賣之第二 級毒品等語（見偵26124卷第51至53、55至56頁）後，被告 乙○○方於112年5月31日警詢時供認伊係擔任被告甲○○的小蜜 蜂（毒品外務），2人一起合作販賣第二級毒品，且如原判 決附表二編號1、2共同販賣第二級毒品2次之毒品來源均為 其所指認之被告甲○○等語（見偵26124卷第31至32頁）。是 被告甲○○、乙○○就如原判決附表二編號1、2所示共同販賣第 二級毒品之2罪，及被告甲○○對於原判決附表二編號3、4所 示單獨販賣第二級毒品之2罪，均無適用毒品危害防制條例 第17條第1項規定之餘地。
(四)被告甲○○、乙○○本案各次犯行，均不合於刑法第59條之規定 ：
1、被告甲○○之上訴意旨及其辯護人之辯護意旨略以：甲○○因一 時失慮而為販賣毒品之行為，所為固有不該，然請考量甲○○ 於偵審過程均坦承犯行，並供出本案毒品來源，雖未能因此 查獲，但對於毒品販賣過程均已詳細描述，且其之後沒有再 與毒品上手等人聯繫，顯見極具悔意、有深刻悔悟之心，並 無反覆實施之虞，犯後態度堪稱良好。又依如原判決附表二 編號1至4所示甲○○各次共同或單獨販賣第二級毒品之時間，
其僅於112年4月26日、112年5月28日、112年5月30日販賣4 次、對象3人，販賣期間尚屬短暫，僅抽取固定之報酬，各 次販毒金額為新臺幣（下同）1500元至3000元不等，販售之 甲基安非他命克數僅有0.5克至1.5克之間，販售之總金額合 計僅8500元，足見販售對象不多，且各次販售毒品之數量及 金額均甚微，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，甲○○ 實際販賣之毒品數量、次數、情節及所造成之危害等情節尚 輕，並未造成國家、社會之重大危害。若未予細察即科以販 賣第二級毒品之法定最低刑，容有過苛而不近情理，不免有 情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與 大毒梟之惡行有所區隔。再甲○○自小生長於單親家庭，未能 有完善、穩定之成長環境而較為貧困，年紀輕輕即須出外打 工以賺取生活費，甲○○原從事照護工作，月收入僅3萬元， 但因須分擔其母親之生活費及扶養與前妻所生發展遲緩、領 有輕度身心障礙手冊之未成年子女，且該未成女子女係由甲 ○○1人扶養，甲○○因此肩負龐大經濟重擔，其犯罪之動機、 目的尚非至惡，請考量甲○○年紀尚輕，僅國中肄業之智識程 度，有正當穩定之工作，倘入監埶行期間過長，將使受扶養 人之生活無以為繼，且有礙於其工作及家庭生活之正常化， 未必有益於其日後復歸社會及再社會化。依甲○○各次犯行之 犯罪情狀，在客觀上堪認即使已依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減輕其刑，均猶仍過重，請各依刑法第59條之 規定酌減其刑等語。
2、被告乙○○上訴理由略以：原判決雖認伊本案所為各次犯行， 並無適用刑法第59條規定之餘地。然有關販賣第二級毒品罪 ，雖未為憲法法庭112年憲判字第13號判決所論及，然販賣 第二級毒品之最低法定刑為有期徒刑10年，不可謂不重。雖 然原判決就伊最終之量刑看似並非依毒品危害防制條例第4 條第2項規定判處有期徒刑10年以上之重刑，而係分別處以 有期徒刑5年1月、5年2月，然而此部分減刑均係因為其在偵 審自白犯罪，而依同條例第17條第2項之規定減輕其刑，並 無額外斟酌伊所為共同販賣第二級毒品甲基安非他命之數量 甚微、及其並無因此被認定獲取販賣毒品之對價等情，請就 伊所犯共同第二級毒品之2罪，考量與甲○○分工程度、犯後 態度之差異，及其現已回歸家庭、有正常工作自食其力（伊 原因另案在監執行之刑期已經結束，於000年0月00日出獄， 旋即找到新工作，希望可以多少存下一點存款，讓自己未來 入監時不至於成為家人的負擔），為利其年紀輕輕長期入獄 造成與社會脫節，致日後復歸不易，請就伊所為共同販賣第 二級毒品之2罪，均依刑法第59條之規定酌減其刑，以利其
自新及重拾人生等語。
3、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經 查，被告甲○○、乙○○上開所為共同或單獨販賣第二級毒品之 犯行，其等犯罪情節固與毒品大、中盤之毒梟有別，然衡以 毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，亦衍生家庭、社 會治安問題。被告甲○○、乙○○於為本案各次犯行時，均為智 識正常之成年人，當知毒品對人體之危害甚鉅，竟仍共同或 單獨以販賣方式提供第二級毒品予他人，藉由販賣方式擴大 毒品危害範圍，戕害他人身心健康。又毒品危害防制條例第 4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，並非不可 就個案情節依前開法定刑而為選科主刑或併科罰金刑，據以 量處適當之刑。本院參以販賣第二級毒品最輕法定本刑為「 10年以上有期徒刑」，係我國為達於嚴禁販賣毒品之犯罪目 的，及⑴被告甲○○就如原判決附表二所示各次共同或單獨販 賣第二級毒品共計4次之犯行，分別依刑法第47條第1項、毒 品危害防制條例第17條第2項，就販賣第二級毒品之法定刑 ，無期徒刑因不得加重而僅減輕其刑，其餘法定刑依法先加 後減；⑵被告乙○○就如原判決附表二編號1、2所示共同販賣 第二級毒品2次之行為，均依毒品危害防制條例第17條第2項 減輕其刑後，實均難認有何情輕法重之處，客觀上並未足引 起一般同情，故均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 又被告甲○○、乙○○於法是否合於刑法第59條所定要件，核與 其2人自身是否具備得以實際之行動體現復歸社會、重拾人 生以自新之決心，二者並不具有排斥之衝突，被告甲○○、乙 ○○上訴意旨徒以其等犯後態度、犯罪手段、情節、分工程度 、年紀、學歷、工作、經濟狀況等智識程度、家庭狀況及希 可復歸社會、重拾人生以自新等情，請求就其2人所犯前開 各罪，均予適用刑法第59條之規定，尚無可採。被告甲○○、 乙○○前開此部分上訴，均非有理由。
三、本院駁回被告甲○○、乙○○2人對原判決之刑一部上訴之說明 ：
(一)原審認被告甲○○所為應成立共同、單獨販賣第二級毒品各2 罪（共計4罪），被告乙○○則應論以共同販賣第二級毒品之2 罪，乃在科刑方面，以行為人即被告甲○○、乙○○之責任為基 礎，審酌被告甲○○、乙○○正值青壯，明知第二級毒品對於身 心健康、社會秩序之危害至深且鉅，且施用毒品者容易上癮 而戒除不易，竟仍無視國家對於杜絕毒品之禁令，販賣毒品 以牟利，助長濫用毒品之惡習，危害他人健康，並有滋生其 他犯罪之可能，危害社會治安，所為實屬不該；復考量被告 甲○○、乙○○各次共同或單獨販賣第二級毒品之數量、販賣毒 品價格，其2人各次之犯罪手段、智識程度、生活狀況及犯 後均已坦承犯行之態度等一切情狀，就被告甲○○如原判決附 表二編號1至4所示共同、單獨販賣第二級毒品各2罪，分別 量處有期徒刑5年3月、5年4月、5年3月、5年4月，及就被告 乙○○如原判決附表二編號1、2所示共同販賣第二級毒品之2 罪，各處以有期徒刑5年1月、5年2月，本院兼衡除被告甲○○ 構成累犯部分以外（累犯部分不予重複評價）之其餘依其等 臺灣高等法院被告前案紀錄表所
顯示在本案行為之素行狀況、其等係本於共同營利意圖之犯 意聯絡及實際之獲利情況等情，認原判決就被告甲○○、乙○○ 上開各罪所量處之刑，並未有違法或裁量未當之情事，均無 不合。
(二)被告甲○○、乙○○對原判決之刑一部不服提起上訴，其中就其 等所犯各罪，均請求依刑法第59條之規定酌減其刑部分，依 本判決前揭理由欄二、(四)所示之說明，均無可採。又被告 甲○○、乙○○2人以同上請求適用刑法第59條規定之內容，及 被告乙○○就其如原判決附表二編號1、2之共同販賣第二級毒 品之2罪，以其參與等情節與被告甲○○有別，及被告甲○○並 有累犯加重其刑之適用等，爭執原判決對被告乙○○所為前開 2罪，僅各量處較之被告甲○○之刑少去有期徒刑2個月之刑期 ，有所過重，希在刑法第57條之範圍內，就其等所犯各罪， 再予從輕量刑，並作為其等上訴理由之部分；因按刑之量定 ，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定刑度內酌量科刑，而無明顯失出失入之情形，即不得任意 指摘為違法。原判決就被告甲○○、乙○○所犯各罪，已依法斟 酌各該情狀，在法定範圍內各予酌量科刑，並無違法或未當 ，業如前述。又原判決就其附表二編號1、2所示被告甲○○、 乙○○共同販賣第二級毒品2次部分，已考量其2人有無累犯加 重規定適用及參與分工等差異，而各予區別之量刑，且兼予 衡酌其等就如原判決附表二編號1、2部分，既各為共同正犯
而應共負其責，依共犯罪責之衡平原則，所為之科刑亦不宜 差距過大，原審該部分之量刑並無被告乙○○及其辯護人所指 過重之情事。再被告甲○○、乙○○上揭其餘各自請求再予從輕 量刑之內容，或已為原判決科刑時所斟酌、或均不足以影響 於原判決之量刑本旨，難以憑採。另被告甲○○之辯護人於本 院審理時，就被告甲○○如原判決附表二編號1、3所示共同、 單獨販賣第二級毒品之克數各為1公克、0.5公克，及原判決 於其附表二編號2、4認定被告甲○○共同、販賣第二級毒品之 克數分別為1.5公克、1公克，而以被告甲○○因其販賣克數之 不同，各所造成之危害亦應不同為由，認為原判決就被告甲 ○○如其附表二編號1、3部分，均科以有期徒刑5年3月，及就 如原判決附表二編號2、4部分，各量處有期徒刑5年4月，均 有違於比例及公平原則，並補充作為被告甲○○對原判決之刑 一部上訴之理由部分；本院酌以被告甲○○經原判決認定如其 附表二編號1至4各次販賣第二級毒品之克數、價格，分別依 序為1公克、1500元（原判決附表二編號1），1.5公克、300 0元（原判決附表二編號2），0.5公克、1500元（原判決附 表二編號3），1公克、2500元（原判決附表二編號4），且 經原審各處以有期徒刑5年3月、5年4月、5年3月及5年4月， 原判決就被告甲○○如原判決附表二編號1、2共同販賣第二級 毒品2次部分，業依其共同販賣第二級毒品之克數、價格之 高低等予以斟酌而為科刑，至如原判決附表二編號3、4部分 ，雖其販賣之克數，各較之如原判決附表二編號1、2稍低， 但衡以被告甲○○如原判決附表二編號3、4部分，實係其於11 2年4月26日先、後犯如原判決附表二編號1、2所示共同販賣 第二級毒品2次之行為後，復另分別單獨各於112年5月28日 、同年月30日，第3次、第4次再犯相同之販賣第二級毒品罪 ，依其迭次再犯之惡性，縱予斟酌係被告甲○○單獨販賣及其 販賣毒品克數之差異，實並非不可各予量處與如原判決附表 二編號1、2所示相同之刑，以適當反應被告甲○○後來再犯相 同罪名之惡性，原審此部分之科刑並未有違於比例或公平之 原則。被告甲○○及其辯護人於本院審理時所述，徒偏重被告 甲○○各次經原審認定販賣第二級毒品之克數，未予綜觀前開 有關之量刑因子，誤認原判決就被告甲○○前開各罪之科刑， 有所失衡，尚有誤會。基上所述，被告甲○○、乙○○對原判決 之刑一部上訴，以前詞爭執原判決就其等所犯各罪之量刑有 所過重，俱為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張雅晴提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇
法 官 李雅俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宜廷
中 華 民 國 113 年 7 月 18 日附錄科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。