臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第412號
上 訴 人
即 被 告 蘇育彥
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選任辯護人 林景贊律師
洪家駿律師
上 訴 人
即 被 告 馬菘佑
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指定辯護人 本院公設辯護人林欣誼
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
臺中地方法院112年度訴字第2077號中華民國113年2月7日第一審
判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第44636、520
61號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、蘇育彥、馬菘佑均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所列管之第三級毒品，亦為行政院依懲治走私條例 第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」所 定之管制進出口物品，不得非法運輸及私運進口，竟與與簡 有財(已於民國112年11月10日死亡，業經檢察官撤回起訴) 及暱稱「小七。狼」、「高启强」等真實姓名年籍不詳男子 (無證據證明為未滿18歲之少年)，基於運輸第三級毒品及私 運管制物品進口之犯意聯絡，共同為下列犯行： ㈠「小七。狼」、「高启强」於000年0月間某日，以不詳方式 、金額，向真實姓名年籍不詳之賣家自法國購入第三級毒品 愷他命，透過國際貨運將夾藏有6包第三級毒品愷他命之3箱 郵包(每箱郵包內夾藏2包愷他命，3箱合計6包愷他命)寄送 至臺灣，由「小七。狼」提供不知情之彭建均個人地址、聯 絡電話資訊(包裹號碼：CZ000000000FR、CC00000000FR、CC 00000000FR，下稱本案包裹；收件人：Peng Jian Jun即彭 建均；收件地址：12F-10,NO.20 Lane 121,Zhishan Road X itun District,Taichung即臺中市○○區○○路000巷00號12樓 之10，下稱近水樓台社區；收件人電話：00000000000) ，作為收受本案包裹之收件人、地址及聯絡電話。馬菘佑於 112年8月31日至9月2日之間某日，交付蘇育彥門號00000000
000號行動電話，作為接受指示監控本案包裹之工作手機。 「小七。狼」等不詳人士並指示馬菘佑、蘇育彥追蹤本案包 裹派送進度，定期至近水樓台社區監控包裹遞送狀態，馬菘 佑且以通訊軟體Telegram與「小七。狼」、「高启强」等人 保持聯繫，回報本案包裹收受進度。嗣因財政部關務署臺中 關於112年9月6日查獲本案包裹疑似夾藏毒品，查扣後送由 衛生福利部草屯療養院初驗，鑑驗結果呈第三級毒品愷他命 陽性反應，總(毛)重合計共約1萬8300公克(即如附表編號1 所示之物)。
㈡馬菘佑指示蘇育彥於112年9月11日16時38分許，騎乘車牌號 碼000-000號機車至近水樓台社區，由蘇育彥將裝有郵包稅 金新臺幣(下同)664元之信封袋交給該社區管理員；蘇育彥 於同日下午，以電話向郵局確認本案包裹將於翌(12)日派送 至近水樓台社區後，將前開工作手機(含SIM卡)丟棄在臺中 市霧峰區某田邊水溝，以規避檢警單位查緝。蘇育彥於112 年9月12日9時52分許，騎乘車牌號碼000-000號機車至近水 樓台社區查看本案包裹派送情形，發覺包裹尚未派送後，於 同日10時25分許騎乘機車離開；蘇育彥於同日11時17分許， 再度騎乘000-000號機車至近水樓台社區查看本案包裹派送 情形，確認本案包裹已派送至近水樓台社區後，於同日11時 21分許騎乘機車離開；蘇育彥於同日15時19分許，騎乘000- 000號機車至近水樓台社區徘徊逗留，但仍未領取本案包裹 ，直至16時26分許始騎乘機車離開。嗣於112年9月13日13時 13分許，蘇育彥騎乘000-000號機車搭載馬菘佑前往近水樓 台社區，由蘇育彥向管理員佯裝欲確認社區領取包裹方式 ，馬菘佑則趁機取走本案包裹收件信箱地址上之掛號牌61號 後，於同日13時15分許，由蘇育彥騎乘機車搭載馬菘佑離開 。馬菘佑、蘇育彥取得上開掛號牌後，等候「小七。狼」、 「高启强」指示，將上開掛號牌交給其等所指派前往領取包 裹之人。馬菘佑、蘇育彥於112年9月15日21時25分許，依「 小七。狼」、「高启强」指示，由蘇育彥騎乘000-000號機 車搭載馬菘佑至近水樓台社區，馬菘佑在社區管理室外拍攝 本案包裹放置位置、外觀形狀等照片，且確認本案包裹尚未 遭人領取後，蘇育彥於同日21時28分許，騎乘機車搭載馬菘 佑離開；馬菘佑於同日晚間，將前揭拍照結果上傳至與「小 七。狼」、「高启强」所組之通訊軟體群組，以供其等指派 之人員取貨時辨識本案包裹。
㈢簡有財於112年9月15日前往大陸地區，與暱稱「帅妹」、「 高启强」之人約定，以10萬元之報酬代為領取包裹，簡有財 因罹患癌症需錢孔急，其可預見所領取包裹內物品為毒品危
害防制條例所列之第三級毒品，且為管制進口物品，仍應允 代為領取包裹。簡有財於112年9月16日返台後，於同日14時 許，依「高启强」指示，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客 車，前往臺中市○○區○○路0段000○0號統一超商正勤門市，「 高启强」並告知簡有財將派員帶領其至指定地點領取包裹。 隨後馬菘佑、蘇育彥依「小七。狼」、「高启强」等人指示 ，由蘇育彥騎乘車牌號碼000-000號機車搭載馬菘佑，前往 統一超商正勤門市與包裹領取人即簡有財見面；雙方於同日 14時49分許碰面，簡有財在該超商門市前向馬菘佑詢問「強 哥？」，經馬菘佑點頭示意，確認簡有財為「小七 。狼」等人所指派領取本案包裹之人，馬菘佑即將本案包裹 收件掛號牌61號交給簡有財，再於同日14時52分許，由蘇育 彥騎乘上開機車搭載馬菘佑，在前引導簡有財駕駛上開自小 客車前往近水樓台社區領取包裹，嗣於同日15時2分許，馬 菘佑、蘇育彥、簡有財抵達近水樓台社區，簡有財下車向馬 菘佑、蘇育彥確認本案包裹放置於社區管理室無誤後，簡有 財即持上開掛號牌61號進入近水樓台社區管理室領取本案包 裹，馬菘佑、蘇育彥則在社區門外巷口觀察等候。簡有財進 入該社區管理室領取本案第1箱包裹，將第1箱包裹搬運至其 駕駛之000-0000號自用小客車後車廂，再進入該社區管理室 搬運第2箱包裹時，於同日15時5分許，遭現場埋伏員警上前 拘捕，且於社區門外巷口拘提在外等候之蘇育彥、馬菘佑， 並扣得簡有財等人所有如附表編號2至5所示手機，而查獲上 情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察 局偵查第六大隊第四隊、臺中市政府警察局第一分局、第二 分局、第六分局偵辦，由臺中市政府警察局第二分局報告臺 灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍：
刑事訴訟法第348條第1、3項規定：「(第1項)上訴得對於判 決之一部為之。(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或 保安處分一部為之。」其立法理由載明：「為尊重當事人設 定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅 針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認 定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」本案經第一 審判決後，被告蘇育彥、馬菘佑不服提起上訴，檢察官則並 未上訴。被告蘇育彥於本院準備程序及審理時表明係對原判 決全部上訴，故本院就被告蘇育彥之審理範圍包括原判決之 罪刑及沒收全部。被告馬菘佑於本院準備程序及審理時表明
僅針對原判決之量刑一部上訴，而對原判決認定之犯罪事實 、證據、論罪、沒收部分均不爭執，故本院就被告馬菘佑之 審理範圍僅限於原判決量刑部分，先予指明。
貳、被告蘇育彥部分：
一、證據能力部分：
㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」本判決所引用被告蘇育彥以 外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官 、被告蘇育彥及辯護人同意作為證據使用(本院卷第123頁) ，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕 疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等 供述證據應具有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得 之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據被告蘇育彥於警詢、偵訊、原審及本院 審理時坦承不諱，核與被告馬菘佑於警詢、偵訊及原審審理 時、證人即同案被告簡有財於警詢、偵訊及原審訊問時所述 情節相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局 第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、112年9月16日監 視器錄影翻拍照片及現場查獲照片、簡有財與「帅妹」、「 高启強」之Telegram對話內容、imToken(虛擬貨幣錢包軟體 )截圖、財政部關務署臺中關貨物扣押收據及搜索筆錄、扣 案3箱包裹之外觀照片、內容物照片、112年9月11、12、13 、15日蒐證照片、蘇育彥、馬菘佑之通訊軟體基本資料及手 機對話紀錄、馬菘佑與上手之Telegram群組截圖、內政部警 政署刑事警察局偵查第六大隊偵查員曾冠文於112年9月15日 、16日製作之偵查報告、車牌號碼000-000號普通重型機車 之車輛詳細資料報表、112年9月15日馬菘佑與「小七。狼」 接觸之監視器錄影影像翻拍照片、疑似「小七。狼」相關監 視器錄影影像翻拍照片、衛生福利部草屯療養院112年9月7 日草療鑑字第1120900060號鑑驗書、內政部警政署刑事警察 局112年10月17日刑理字第1126038903號鑑定書在卷可參， 以及如附表編號1、2、3、5所示之物扣案可證，足見被告蘇 育彥之自白與事實相符而可採信，事證明確，犯行堪以認定 。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：
㈠愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒
品，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管 制物品管制品項及管制方式」第1條第3款之管制進出口物品 。又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指 由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言，其 既遂與未遂之分野，以是否已進入國界為標準。而運輸毒品 罪，祇以所運輸之毒品已實行運送為已足，該罪既遂、未遂 之區別，以已否起運為準，不以達到目的地始為既遂(最高 法院97年度台上字第3026號判決要旨)。本案包裹自法國起 運，而以國際郵件方式運抵臺中時，既已進入我國領域，則 運輸第三級毒品及私運管制物品愷他命進口之行為，均已完 成，被告蘇育彥自應負共同運輸第三級毒品及私運管制物品 進口既遂之責，故核被告蘇育彥所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2條 第1項之私運管制物品進口罪。被告蘇育彥上訴意旨爭執其 犯行是否已達既遂階段，顯無可採。被告蘇育彥與馬菘佑、 簡有財、「小七。狼」、「高启强」等人之間，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯，被告蘇育彥等人於本案包裹遭檢 警人員查扣前，利用不知情之國際郵件包裹遞送人員，將第 三級毒品愷他命運輸、走私進入臺灣，係以欠缺犯罪故意之 他人，充作自己犯罪工具而為手足之延伸，為間接正犯。被 告蘇育彥以一行為觸犯私運管制物品進口及運輸第三級毒品 二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運 輸第三級毒品罪處斷。
㈡刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告蘇育彥就 本案運輸第三級毒品犯行，於警詢、偵訊、原審及本院審理 時均自白認罪，應依上開規定減輕其刑。
⒉被告蘇育彥上訴意旨雖請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟 查刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量 之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另 有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情 ，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。 如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶嫌過重時，方得為之。被告蘇育彥所犯運輸第三級 毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後， 最低本刑已可減至有期徒刑3年6月，本院考量第三級毒品對 國民健康及社會秩序危害甚鉅，而經政府嚴刑禁絕運輸、販 賣等行為，毒品走私更為國際公認之犯罪，被告蘇育彥為智
識健全之成年人，對於上情當無不知之理，竟仍為本件運輸 及走私第三級毒品犯行，其犯罪未見有何特殊之原因、環境 與情狀，客觀上並不足以引起一般人之同情，尚無顯可憫恕 、縱科以減輕後之最低度刑猶嫌過重之情形，故無適用刑法 第59條規定酌減其刑之餘地。
㈢原審以被告蘇育彥前開犯行事證明確，而以行為人之責任為 基礎，審酌被告蘇育彥明知毒品對社會治安秩序及國民健康 危害至深且鉅，竟無視我國法規禁令而為本案運輸第三級毒 品犯行，且走私運輸之愷他命驗餘純質淨重高達15343.55公 克，數量甚鉅，倘流入市面將加速毒品氾濫，對社會治安及 國人身心健康造成重大危害，被告蘇育彥所為犯罪情節嚴重 ，然考量其犯後坦承犯行，尚知悔悟之犯後態度，兼衡其犯 罪動機、目的、手段及所生危害，於原審審理時自陳之教育 程度及家庭經濟狀況(原審卷第268頁)等一切情狀，量處有 期徒刑4年5月。且就沒收部分敘明：①扣案如附表編號1所示 白色晶體6包，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均呈 第三級毒品愷他命陽性反應，驗前總毛重18273.56公克，包 裝重約222.32公克，驗前總淨重約18051.24公克，測得純度 約85%，推估驗前總純質淨重約15343.55公克，有該局112年 10月17日刑理字第1126038903號鑑定書可憑(112偵52061卷 一第297至298頁)，足認確為第三級毒品無誤。上開第三級 毒品係屬違禁物，因毒品危害防制條例並無相關沒收規定， 應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。②扣案如附表編號3所 示手機，係被告蘇育彥所有，持以供作聯繫本案運輸愷他命 犯罪所用之物，業據被告蘇育彥於原審審理時供述明確(原 審卷第258頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 於被告蘇育彥所犯罪刑項下諭知沒收。經核原判決對被告蘇 育彥犯罪之事實已經詳為調查審酌，並說明認定有罪所憑之 證據及理由，其認事用法俱無違誤，且其科刑時審酌之上開 情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罪 刑相當原則及比例原則，並無輕重失衡之情形，被告蘇育彥 上訴意旨爭執其犯行是否已達既遂階段、請求依刑法第59條 酌減及從輕量刑，均無可採，其上訴為無理由，應予駁回。參、被告馬菘佑部分：
一、被告馬菘佑上訴意旨略以：
㈠被告馬菘佑係依照稱「小七。狼」及「高启強」指示行事， 並未親自代收包裹，僅居中聯繫，違反義務程度較為輕微， 且本件毒品於臺中關內即遭警方查扣，顯然扣案毒品並無流 入市面之可能性，被告馬菘佑之行為對社會造成之危害程度 尚屬輕微，又被告馬菘佑自警詢時即自白犯行，坦然面對法
律制裁，不再推諉卸責，耗費司法資源，犯後態度良好。運 輸第三級毒品最低本刑為7年有期徒刑，被告馬菘佑依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低可減至有 期徙刑3年6月，依被告馬菘佑犯罪之情狀，處以減輕後之法 定最輕本刑即足以懲儆，亦可達防衛社會之目的。原判決就 被告馬菘佑上開犯行經依法減輕其刑後，仍判處有期徒刑4 年10月，確實過重，有違罪刑相當及比例原則。 ㈡被告馬菘佑前案係持有第二級毒品及妨害自由，與本案運輸 第三級毒品之犯罪性質、類型及侵害法益均不相同，並非一 再犯相同罪名，且前案係易科罰金執行完畢，並非入監執行 完畢，原判決未審酌上情，逕依累犯規定加重其刑，與司法 院釋字第775號解釋意旨有違，亦有違誤。
二、本院之判斷：
㈠刑之加重、減輕事由：
⒈被告馬菘佑前因違反毒品危害防制條例案件(持有第二級毒品 )，經臺灣臺中地方法院以110年度中簡字第67號判決判處有 期徒刑4月確定；又因妨害自由案件，經同法院以110年度簡 字第461號判決判處有期徒刑5月確定；上開二案嗣經同法院 以110年度聲字第3788號裁定應執行有期徒刑8月確定，於11 1年1月25日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可參。被告馬菘佑受前案有期徒刑之執行完畢 後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並 經檢察官就前階段被告馬菘佑構成累犯之事實，以及後階段 應加重其刑之事項，予以主張且具體指出證明方法，本院依 司法院釋字第775號解釋意旨，衡量被告馬菘佑於前案執行 完畢後1年多即再犯本案，前案與本案均屬故意犯罪，且前 案持有第二級毒品部分，與本案運輸第三級毒品同屬毒品犯 罪，本案之犯罪情節、侵害法益程度遠較前案嚴重，顯見被 告馬菘佑未能因前案執行完畢而產生警惕作用，對於刑罰反 應力薄弱，以致又犯本案，本案如適用累犯規定加重最低本 刑，並不會使被告馬菘佑所受之刑罰超過其所應負擔之罪責 ，也不會使其人身自由因此遭受過苛之侵害，與罪刑相當原 則及比例原則皆無抵觸，故應依刑法第47條第1項規定加重 其刑。被告馬菘佑上訴意旨主張無依累犯規定加重之必要 ，本院認為無可憑採。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告馬菘佑就 本案運輸第三級毒品犯行，於警詢、偵訊、原審及本院審理 時均自白認罪，應依上開規定減輕其刑；並與前述累犯加重 部分，依法先加後減之。
⒊被告馬崧佑雖於警詢及偵訊時供稱本案共犯為暱稱「小七。 狼」之人；惟因其提供之毒品上手僅有一通訊軟體暱稱「小 七。狼」，無其他資訊，故警方並未因其供述查得共犯或毒 品上手等情，有臺中市政府警察局第二分局112年12月6日中 市警二分偵字第1120063253號函可憑(原審卷第221頁)，是 本案並無因被告馬菘佑之供述，因而查獲其他正犯或共犯之 情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或 免除其刑。
⒋刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之 事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有 特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情， 認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如 別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶嫌過重時，方得為之。被告馬菘佑所犯運輸第三級毒 品罪，經依刑法第47條第1項加重及毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑後，最低本刑已可減至有期徒刑3年7月， 本院考量第三級毒品對國民健康及社會秩序危害甚鉅，而經 政府嚴刑禁絕運輸、販賣等行為，毒品走私更為國際公認之 犯罪，被告馬菘佑為智識健全之成年人，對於上情當無不知 之理，竟仍為本件運輸及走私第三級毒品犯行，其犯罪未見 有何特殊之原因、環境與情狀，客觀上並不足以引起一般人 之同情，尚無顯可憫恕、縱科以減輕後之最低度刑猶嫌過重 之情形，故無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 ㈡原判決科刑理由係以行為人之責任為基礎，審酌被告馬菘佑 明知毒品對社會治安秩序及國民健康危害至深且鉅，竟無視 我國法規禁令而為本案運輸第三級毒品犯行，且走私運輸之 愷他命驗餘純質淨重高達15343.55公克，數量甚鉅，倘流入 市面將加速毒品氾濫，對社會治安及國人身心健康造成重大 危害，被告馬菘佑所為犯罪情節嚴重，然考量其犯後坦承犯 行，尚知悔悟之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段及 所生危害，於原審審理時自陳之教育程度及家庭經濟狀況( 原審卷第268頁)等一切情狀，量處有期徒刑4年10月。經核 原判決科刑時審酌之上述情狀，業已考量刑法第57條所列各 款事項，所處刑度符合罪刑相當原則及比例原則，並無輕重 失衡之情形，被告馬菘佑上訴意旨指摘原判決量刑過重、請 求不依累犯規定加重，均無理由，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官吳昇峰提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 簡婉倫
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭淑英
中 華 民 國 113 年 7 月 17 日==========強制換頁==========附表：
編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 第三級毒品愷他命6包 鑑定結果均呈第三級毒品愷他命陽性反應(驗前總毛重18273.56公克，包裝重約222.32公克，驗前總淨重約18051.24公克，測得純度約85%，推估驗前總純質淨重約15343.55公克) 2 VIVO手機1支 簡有財所有 (IMEI：000000000000000 SIM卡：0000-000000) 3 手機1支 蘇育彥所有 (IMEI：000000000000000(0) &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ;000000000000000(0) SIM卡：0000-000000) 4 iPhone 11黑色手機1支 馬菘佑所有，但與本案無關 (SIM卡：0000-000000) 5 iPhone紅色手機1支 馬菘佑所有 (網路卡無門號)