臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第325號
上 訴 人
即 被 告 李興漢
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選任辯護人 王紹安 律師
上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院111年度原訴字第76號中華民國112年10月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第27322號、111年
度偵字第27880號），針對其刑一部提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○定應執行刑部分，撤銷。
甲○○經原判決判處如其附表二所示之刑，應執行有期徒刑壹年 參月。
其餘上訴駁回。
理 由
一、本案審理範圍：
按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之」。查上訴人即被告甲○○（下 稱被告）對原判決不服原係全部聲明上訴，惟其後已於本院 準備程序明示僅對原判決之刑一部上訴（見本院卷第86頁） ，且填具「撤回部分上訴聲請書」（見本院卷第89頁） ，而撤回除對原判決之刑上訴以外之其他部分上訴，並於本 院審理同為表明其僅對原判決之刑一部上訴，且敘明對於原 判決之犯罪事實、罪名及沒收部分均不爭執而未在上訴範圍 等語（見本院卷第124頁）。依照前揭規定，本院自應僅就 原判決關於其各罪之科刑及所定應執行刑部分，予以審理及 審查有無違法或未當之處；至於原判決其他部分（指原判決 就各罪之犯罪事實、罪名及沒收部分），則均已確定而不在 被告上訴及本院審理之範圍，先予指明。
二、本院以原判決認定被告犯有如附表二（即原判決附表二）所 示三人以上共同詐欺取財未遂罪（屬數罪併罰關係；又其中 如附表二編號1之首次所犯部分，另想像競合犯有參與犯罪 組織之罪）為基礎（詳參原判決所認定之犯罪事實及與論罪 有關之部分，於此不另贅引)，說明有無法定加重、減輕事 由之適用部分：
(一)被告各次所犯三人以上共同詐欺取財未遂，均已共同著手於 詐欺取財犯行之實行而不遂，均屬未遂犯，應各依刑法第25
條第2項之規定減輕其刑。
(二)按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑 一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑， 而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立 犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名 ，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量 刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法 第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而 不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定 刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併 評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意 旨參照）。查：
1、按犯第3條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組 織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。查被告就參與犯 罪組織之犯行，於偵查及審理時均坦承不諱，是其所犯參與 犯罪組織（指原判決附表二編號1）部分，雖合於上開減刑 之規定，然其等所犯上開犯行，既從一重之刑法加重詐欺未 遂罪處斷，尚無從逕依上開規定減輕其刑，惟本院於量刑時 ，仍併予審酌上開減刑事由（最高法院108年度台上字第146 7號判決意旨參照）。
2、又按參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其 刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書定有明文。查被告參 與本案詐欺集團犯罪組織，對本案詐欺集團之運作具有相當 緊密之關連性，尚難認被告參與本案詐欺集團犯罪組織之情 節輕微，尚不合於上開之規定。
3、基上，被告就原判決附表二編號1所示參與犯罪組織之犯行 ，依照前揭罪數說明，係從一重論處三人以上共同詐欺取財 未遂罪，依前揭意旨，本院決定處斷刑時，應以其中最重罪 名之法定刑作為裁量之準據，至於上開減刑事由，則於後述 依照刑法第57條量刑時併予審酌。
三、本院駁回上訴（指原判決就被告各罪所為量刑）部分之說明 ：
(一)原審認被告犯有三人以上共同詐欺取財未遂之17罪，乃在科 刑部分，審酌被告於案發時正值青年，身體健全，不思循正 當途徑獲取生活所需，竟貪圖參與犯罪之不法利益，而加入 前開機房之犯罪組織，透過層層轉交、精密之一線、二線、 三線分工模式，並利用大陸地區被害人之守法意識，佯裝為 司法機關人員施以詐術，致原判決如附表二所示被害人因遭 詐騙，其參與犯罪組織等犯罪情節難認輕微，然幸被害人等
未及交付金錢即察覺有異，尚未造成被害人等財產損害，其 所為對於國際社會正常交易安全及秩序所生影響，兼衡本案 被害人之人數，尚未造成被害人等損害，復考量被告為集團 內之二線話務手，其於原判決附表一編號4所示之110年8月2 日加入本案詐欺集團之參與期間，被告犯後坦承犯行、有所 悔意（參與犯罪組織部分，於偵查及法院審判中均自白）； 兼衡被告之犯罪動機、目的、所生危害、所參與之詐欺集團 為採取精密分工之組織犯罪，被告尚未實際取得報酬，及其 於原審審理時自陳高中畢業之教育程度，在工地兼職，日薪 新臺幣（下同）1500元至1800元之經濟狀況，未婚，獨居， 父親罹患疾病在安養中心居住，需扶養父親等家庭生活狀況 等一切情狀，就被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂之17罪 ，分別量處如附表二之原判決「主文及宣告刑」欄所示之刑 ，本院兼予考量依被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表所顯 現之其素行狀況（見本院卷第69頁），認為原判決各罪之量 刑，並無不合。
(二)被告對原判決各罪之刑一部上訴及其辯護人之辯護意旨略以 ：甲○○於加入詐欺集團之前，係從事導遊領隊之工作，主要 工作內容係帶領各學校的畢業旅行活動，守護青少年在旅途 中的安全，並散播自己的活力帶給學生們一段愉快的回憶。 甲○○熱愛帶團工作，惟在110年間新冠肺炎疫情嚴重衝擊下 ，毫無帶團工作收入。而甲○○之父因帕金森氏症長年臥病在 床，並自108年起入住安養院以獲得妥善之照顧，又甲○○之 父母離異多年，雖其尚有一姊，然早已出嫁專心經營自己之 家庭，故照顧父親之重擔全由甲○○一人扛下，然甲○○在無旅 行團可帶之情形下，根本沒有收入進帳，僅能靠著以往的存 款苦撐著，就在甲○○需錢孔急之情況下，受共犯王懷德煽動 ，決定鋌而走險以求能在非常時期確保父親之安危，雖進入 機房發現是在做詐欺，但為賺取父親的維生費乃決定鋌而走 險。甲○○雖有為原審認定之不法事實，但因過程不到1個月 ，且各次所犯為詐欺未遂，並無從中賺取不法之錢財，甲○○ 之父親已於000年0月間離世，甲○○在其父親靈堂前發誓自己 往後人生將不再如此愚昧地選擇以不法之途徑賺取錢財，必 要正正當當工作生活，請審酌甲○○素行良好，在歷經偵審程 序後已知所警惕，現擔任保險業務員，而從甲○○以往之工作 經歷及其始終背負著保護父親之責而不隨意推卸，顯見其心 性本善，僅因疫情襲擊對於人生感到不安，在恐慌之下失去 定力而走入不法，其所為共同詐欺之行為均僅為未遂，對於 社會及被害人財產法益之侵害尚未達於不可恢復之狀態，應 無必須入監執行方能矯治之情形，請再予從輕量刑等語。
(三)按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審 法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應 就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評 斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違 反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明 顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院11 0年度台上字第4370號判決意旨參照）。是就同一犯罪事實 與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑， 亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之 職權行使，原則上應予尊重。而原判決就被告所犯各次三人 以上共同詐欺取財未遂罪，已審酌上揭各該具體情狀，並在 罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定 刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律 所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。被告上訴本 院後，其各罪之量刑因子並未有所變動，被告徒以其自述之 行為前素行、工作、經濟及家庭狀況，其參與犯罪組織並為 各次三人以上共同詐欺取財未遂之犯罪動機、手段、情節等 情，泛予爭執原判決就其各罪量刑過重，因被告上揭請求再 予從輕量刑之內容，或已為原判決科刑時所斟酌、或不足以 影響於原判決之量刑本旨，被告此部分上訴俱未依法指摘或 表明第一審判決有何量刑上之足以影響判決本旨之不當或違 法，非為有理由。
四、本院將原判決對被告所定應執行刑予以撤銷改判之說明：(一)原判決就被告各罪所處如附表二所示之宣告刑，定其應執行 刑為有期徒刑1年8月，固非無見。惟查，原審就如附表一編 號2、5、10、11所示共犯陳宜鴻、吳紹軍、林志祥、徐彥庭 等人分別判處應執行有期徒刑2年、1年10月、1年8月、1年8 月（有上開原審法院111年度原訴字第76號之112年6月13日 判決可參，見原審卷三第391至422頁。另該案被告簡美英、 陳旻佑均未上訴）後，經陳宜鴻、吳紹軍、林志祥、徐彥庭 4人針對刑之部分提起上訴，已由本院另案以112年度原上訴 字第63號刑事判決，除將吳紹軍、林志祥、徐彥庭所定應執 行刑予以撤銷，並考量吳紹軍、林志祥、徐彥庭3人擔任之 角色、責任非難重複之程度及犯後態度等情，改為分別酌定 較低之應執行刑即有期徒刑1年4月、1年2月、1年2月外，駁 回其餘部分之上訴（有前開本院刑事判決可稽，見本院卷第 101至112頁），其中陳宜鴻、吳紹軍2人未經上訴而告確定 ，至林志祥、徐彥庭2人經提起第三審上訴後，已由最高法
院以113年度台上字第2063號駁回上訴（有上開最高法院刑 事判決1份可憑，見本院卷第113至116頁）確定。原審未及 斟酌本院另案112年度原上訴字第63號刑事判決，對於共犯 吳紹軍等人改定之應執行刑，本於共犯間之罪責衡平原則， 對被告酌定應執行之刑，尚有未洽。被告以本判決理由欄三 、(二)所示之內容，及以原審同案被告黃沛蓉（下稱黃沛蓉 ）已有詐欺前科、甚至構成累犯，但素行良好之被告所定應 執行刑，卻只輕於黃沛蓉有期徒刑2個月為由，爭執原判決 所定應執行刑過重部分，因原判決就被告與構成累犯加重其 刑之黃沛蓉（參見附表一〈即原判決附表一〉編號6部分）， 不惟已在各罪之宣告刑有所區別，亦就其2人之應執行刑依 各罪刑期有所差異而酌定應執行之刑，被告以原判決就其與 黃沛蓉所定應執行刑之差距月數，認為原判決就其所定應執 行刑有所過重，固無可採，而為無理由。惟原判決就被告所 定應執行刑部分，既有本段上揭所示之微疵存在，即屬無可 維持，自應由本院將原判決關於被告之應執行刑部分予以撤 銷改判。
(二)按審酌數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當 之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種 特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事 項，係對一般犯罪行為之裁量。而定應執行刑之宣告，乃對 犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯 數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體 刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下， 依刑法第51條第5款規定，採限制加重原則，資為量刑自由 裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平 等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之 內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責， 俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪 之不同，兼顧刑罰衡平原則，故定應執行刑時，除仍應就各 別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評 價，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕 僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。本院於酌定被 告之應執行刑時，除已斟酌前揭原審所述各該量刑事由外， 復予衡酌被告本案各次所為之三人以上共同詐欺取財未遂等 犯行，侵害法益固非屬於同一人，惟其各次實施犯行方式並 無二致，犯罪類型同一，數罪對法益侵害之加重效應較低， 犯罪時間密接，且屬參加同一詐欺集團所反覆實施，責任非 難重複之程度較高，本於罪責相當性之要求，斟酌其犯罪行 為之不法與罪責程度，應就其整體犯罪予以非難評價，並慮
及對被告施以矯正之必要性，且經具體考量被告在上開犯罪 組織中之行為分擔程度，認其所定應執行刑，宜與參與程度 較深之陳宜鴻所處確定之應執行刑（有期徒刑2年），為適 當之區隔，又被告各罪所處之刑，固與如附表一編號10、11 所示均擔任一線話務手之林志祥、徐彥庭相同，且均較之比 被告早1日加入犯罪組織之如附表一編號5之吳紹軍各減少有 期徒刑1個月，惟被告係在該詐欺集團中分擔二線話務手之 角色，衡其參與之程度及惡性，應介於如附表一編號5所示 之吳紹軍及如附表一編號林志祥、徐彥庭之間為宜，爰就被 告經原判決所處如其附表二所示之刑，定其應執行刑如主文 第二項所示之有期徒刑1年3月，以示懲儆。
(三)雖被告及其辯護人請求本院就被告所定應執行刑，併為緩刑 之宣告，且依被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被 告合於刑法第74條第1項第1款所定「未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告」之形式要件。惟有關宣告緩刑與否，係 屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院於行使此項 職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，並應就 被告有無以暫不執行刑罰為適當之情形加以審酌，且必須符 合所適用法律授權之目的，及受法律秩序之理念、法律感情 及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫 用裁量權而為違法。本院審酌被告明知其所為係我國政府近 年來嚴格查緝之詐欺犯罪，卻無視於此，參與橫跨臺灣與大 陸地區之詐欺犯罪組織，擔任詐欺機房成員，聽從指示在前 開機房共同從事多次詐欺未遂之犯罪，對我國之形象非無影 響，若對其遽予宣告緩刑，實無從生警惕之效果，容亦與社 會大眾之法律情感不符，尚難認對被告所定之應執行刑，有 以暫不執行為適當之情，故認不宜併為緩刑之宣告。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 4 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇
法 官 李雅俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳宜廷
中 華 民 國 113 年 7 月 4 日
附錄科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
刑法第339條之4第1項第2款、第2項：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一（即原判決附表一）：被告代號及分工一覽表編號 姓名 綽號 B機房之 房間 加入時間 職務 １ 王懷德 阿德/歐盟震撼彈「先鋒」、美樂蒂姊 000 000年0月0日 出資、現場管理、外出採買、幫學員上課、三線話務手 ２ 陳宜鴻 小胖 207 110年8月1日 現場管理、幫學員上課、二線話務手 ３ 林致憲 阿勝/太子 207 110年8月17日 一線、二線話務手 ４ 甲○○ 土豆 208 110年8月2日 二線話務手 ５ 吳紹軍 小天/5號 209 110年8月1日 一線、二線話務手 ６ 黃沛蓉 阿沛 209 110年8月2日 一線話務手 ７ 馬紹霆 元寶 201 110年8月2日 一線話務手 ８ 江清錦 小江/江 201 110年8月2日 一線話務手 ９ 簡美英 小亞/00 000 000年8月2日 一線話務手 林志祥 王磊/00 000 000年8月2日 一線話務手 徐彥庭 國平/國 202 110年8月2日 一線話務手 陳旻佑 魷魚 202 110年8月2日 一線話務手 黃峻桓 桓 202 110年8月2日 一線話務手 蔡宗儒 阿儒 202 110年8月18日 一線話務手
附表二（即原判決附表二）：本案詐欺集團於110年8月24日詐欺被害人情形（至原判決附表二關於黃沛蓉部分之「主文及宣告刑」，因不在上訴範圍，故不予贅引) 編號 姓名 電話 一線話務手 轉二線 通話時間 主文及宣告刑(註：指原判決) １ Chen Jiulia （陳久利亞） 0000000000 桓（即同案被告黃峻桓） 未成功 4分55秒 甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。 ２ 胡貝貝 0000000000 江（即同案被告江清錦） 待轉 14分50秒 甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。 ３ Wang minghong （王明洪） 0000000000 桓（即同案被告黃峻桓） 未成功 10分1秒 甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。 ４ He Sara（何薩拉、何小紅） 0000000000 江/王磊（即同案被告江清錦、被告林志祥） 有轉 甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。 ５ Huang Fen （黃芬） 0000000000 小亞（即被告簡美英） 未成功 9分36秒 甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。 ６ 金偉偉&ZZZZ; 0000000000 江（即同案被告江清錦） 未成功 16分27秒 甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。 ７ Chen ChiarZ 0000000000 國/桓（即被告徐彥庭、同案被告黃峻桓） 有轉 16分7秒 甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。 ８ 陳建凱 0000000000 元寶（即同案被告馬紹霆） 未成功 7分37秒 甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。 ９ 劉進 0000000000 江（即同案被告江清錦） 未成功 9分49秒 甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。 Yu Zhufen （余竹芳） 0000000000 桓（即同案被告黃峻桓） 未成功 3分2秒、14分14秒 甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。 Zhao Shao Wei （趙少偉） 0000000000 王磊06（即被告林志祥） 有轉 14分11秒 甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。 陳志斌 00000000000 元寶03（即同案被告馬紹霆） 未成功 6分 甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。 韓虎 0000000000 江（即同案被告江清錦） 未成功 6分53秒、11分25秒 甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。 Lu WeZ&ZZZZ; 0000000000 王磊06（即被告林志祥） 未成功 8分21秒 甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。 鄧良勤 0000000000 元寶03（即同案被告馬紹霆） 未成功 7分37秒 甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。 林宋 0000000000 國平（即被告徐彥庭） 未成功 5分4秒 甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。 薑筱琪&ZZZZ; 0000000000 桓（即同案被告黃峻桓） 有轉 16分19秒 甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。