臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第316號
上 訴 人
即 被 告 郭彥良
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選任辯護人 馮鉦喻律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院11
2年度訴緝字第213號中華民國113年2月2日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第31601號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於宣告刑暨執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，丙○○各處有期徒刑壹年陸月(販賣毒品既遂部分)、有期徒刑拾月(販賣毒品未遂部分)，應執行有期徒刑貳年。 犯罪事實及理由
一、本院審判範圍之說明：
(一)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正 後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明 ：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負 擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴 ，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判 範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、 保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起 上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪 事實不在上訴審審查範圍」等語。可見上訴權人就下級審判 決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍 之前提下，擇定僅就該判決之「刑」(包括宣告刑、執行刑) 、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正 前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之 過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴 權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴 部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊 考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實 ，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所宣 告之「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷 基礎。
(二)本案係由上訴人即被告丙○○(下稱被告)提起上訴，檢察官則 未於法定期間內上訴。被告及辯護人於本院審判程序時，均
明確表示對於犯罪事實不上訴，僅就量刑部分上訴，本案應 有毒品危害防制條例第17條第1項之適用等語(見本院卷第11 0至111頁、第149頁)。顯見被告並未對原判決所認定之犯罪 事實、罪名及沒收部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須 就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審判；至於原判 決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分， 且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘 明。
二、原判決所認定之犯罪事實：
被告明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝 甲西泮均係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告 屬同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品；硝西泮為行 政院公告屬同條項第4款規定之第四級毒品，皆不得非法販 賣，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之 犯意，分別為下列行為：
(一)於民國111年6月29日19時29分許，使用不詳型號（搭配不詳 門號SIM卡)之手機1支，以其內通訊軟體微信暱稱「好事多 沒回請來電」，發送「(咖啡包圖示)一律600 買五送一」之 兜售毒品廣告訊息給羅雅惠，經羅雅惠於同日22時38分許， 以微信連繫而約定交易新臺幣(下同)3,000元之毒品咖啡包 ，丙○○即依約於同日22時51分許，駕駛其所有車牌號碼000- 0000號自用小客車至臺中市○○區○○○道0段000號路邊暫停， 待羅雅惠依約於該處進入該車輛副駕駛座後，隨即以一手交 錢一手交貨方式，向羅雅惠收取3,000元現金後，交付而販 賣如附表編號1所示之毒品咖啡包共7包予羅雅惠，而完成交 易。嗣羅雅惠下車後，立即為警盤查並徵得其同意，於如附 表編號1所示之時間、地點對其搜索，扣得如附表編號1所示 之毒品咖啡包7包。
(二)於111年7月18日8時45分許，使用如附表編號2④所示之手機 ，以其內通訊軟體微信暱稱「良（廣告印刷包裝設計）」， 與配合警方誘捕偵查之羅雅惠所使用之微信暱稱「妮ㄟ」通 話，約定在臺中市○里區○○街00號之娃娃機店前碰面，待羅 雅惠抵達後，丙○○隨即帶羅雅惠返回其位於如附表編號2所 示地點之住處，再於同日10時5分許，著手以3,000元（已發 還誘捕偵查之警員）之價格，販賣如附表編號2①所示毒品咖 啡包9包之其中7包與羅雅惠。雙方另約定前往某KTV唱歌， 被告並將如附表編號2①所示毒品咖啡包9包之其中2包暫放於 羅雅惠身上，預計供其等唱歌時施用。嗣警方隨即在羅雅惠 走出被告上開住處之際，於如附表編號2所示之時間，持搜 索票在被告上開住處搜索，扣得羅雅惠所持有如附表編號2①
所示之毒品咖啡包9包，及扣得被告所有而置於該住處內如 附表編號2②③所示之毒品咖啡包共11包、如附表編號2④所示 之手機1支，其販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行 因而不遂。
三、原判決認定之罪名：
(一)被告於111年7月18日著手與證人羅雅惠為毒品交易前，甫於 同年6月30日與證人羅雅惠為毒品交易，參以被告與證人羅 雅惠於111年7月18日8時45分許之對話紀錄中，雙方並未特 別提及擬交易之毒品價金、種類及數量（見偵卷一第367頁) ，惟被告隨即可於同日10時5分許，在其上開住處，與證人 羅雅惠交易如附表編號2①所示毒品咖啡包9包之其中7包；而 連同上開毒品咖啡包7包，被告嗣於同日為警查扣如附表編 號2①②③所示之毒品咖啡包共20包，數量非低，且其於警詢中 自承：扣案毒品咖啡包如果朋友有需要，我也會提供或販售 給對方（見偵卷一第47頁)；復於原審審判中稱：扣案毒品 咖啡包是我自己要施用的，但也有可能會賣等語（見訴緝卷 第100頁），足證被告原即有販賣毒品咖啡包之犯罪意思而 著手販賣，證人羅雅惠配合警方誘捕偵查而與被告交易毒品 咖啡包，此純屬偵查犯罪技巧之實施，縱使證人羅雅惠事前 無購買之真意，且被告經警當場逮捕，致無法完成交易，惟 被告既已著手於販賣毒品行為之實行，仍構成販賣毒品未遂 罪。
(二)被告販賣如附表編號1所示之毒品咖啡包7包、如附表編號2① 所示毒品咖啡包9包之其中7包內，各混合有如附表編號1所 示之二種第三級毒品、如附表編號2①所示之第三級毒品及第 四級毒品之成分，均係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒 品，皆屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上 之毒品。
(三)核被告就其於111年6月29日之所為，係犯毒品危害防制條例 第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品罪；就其於111年7月18日之所為，係犯毒品危害防制 條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品未遂罪。
(四)又毒品危害防制條例第9條第3項，係就犯罪類型變更之個別 犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，為另一獨立之 犯罪型態，被告所為各應依其所販賣毒品之最高級別毒品即 第三級毒品所定之法定刑論處，並加重至二分之一，不另構 成販賣第三級毒品既、未遂罪或販賣第四級毒品未遂罪。再 被告意圖販賣而持有如附表編號2①(其中2包)、②、③所示之 第三級毒品而混合二種以上之毒品之低度行為，為其販賣第
三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之高度行為所吸收，不 另論罪(依最高法院101年度第10次刑事庭會議紀錄決議， 販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之適用)。四、刑之加減：
(一)被告販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品，均應依毒 品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別即販 賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。
(二)被告於111年7月18日之所為，已著手販賣毒品犯行之實行， 惟因證人羅雅惠係配合警方誘捕偵查，並無買受毒品之真意 ，被告事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，爰依刑法第25 條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕之。
(三)被告就上開2次犯行，於偵查及歷次審判中均自白犯罪，應 依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。(四)毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源」，舉凡 提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助 於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲 其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所 提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中 供給毒品之直接或間接前手而言。又有無上述因而查獲其他 正犯或共犯之事實，因立法者係採取「必減」或「免除其刑 」方式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯 或共犯」情形，即有本條項的適用，法院並無不予裁量減免 其刑的權限。是依據卷內證據資料，被告如有「供出毒品來 源」的情形，因嗣後偵查機關是否有「因而查獲其他正犯或 共犯」結果，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑 事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項 」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關 事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或 共犯經起訴及判決有罪確定為必要(最高法院113年度台上字 第1597號判決參照）。被告為警查獲後，供述其毒品來源為 同案被告丁○○及乙○○並配合警方誘捕偵查，於111年7月18日 19時55分許為警當場查獲，嗣經檢察官偵查結果，以 同案被告丁○○、乙○○2人涉犯販賣第三級毒品未遂罪而 提起公訴，此有臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第31601號 起訴書在卷可考。依上開起訴書所指同案被告丁○○於111年7 月17日販賣第三級毒品愷他命予被告、同案被告丁○○、乙○○ 2人於111年7月18日19時55分許共同販賣第三級毒品而混合 二種以上之毒品予被告未遂之犯行，雖在被告本案所犯即於
111年6月29日、同年7月18日10時5分許販賣毒品既、未遂犯 行之後，然依被告於111年7月19日警詢時供稱：我在大約1 個多月前經朋友告知丁○○有在賣毒品咖啡包跟愷他命，過了 約1個禮拜，我就透過朋友以FACETIME聯繫向丁○○購買毒品 ，我印象中總共和對方交易過7次，前2次交易都是丁○○獨自 開車來找我，第3次交易時乙○○坐在副駕駛座，但當時都沒 說話，後面幾次我直接到對方住處樓下時，有時候乙○○會下 來向我收錢後，再上樓去拿毒品下來給我，我都是購買毒品 咖啡包及愷他命等語(見偵卷一第51至55頁)；於檢察官訊問 時供稱：111年7月18日扣案的毒品咖啡包是我於111年7月17 日晚上，開車到丁○○青海路住處，他拿了30幾包毒品咖啡包 下來，我前後總共跟丁○○買過6、7次毒品，大部分是毒品咖 啡包，K他命比較少等語(見偵卷二第147至149頁)。同案被 告丁○○亦於警詢供稱：我跟被告是111年4月底透過不詳友人 介紹認識至今，他跟我是毒品買賣關係，我有販賣毒品咖啡 包及愷他命給被告，我跟被告實際毒品交易次數約4至5次， 我於111年4月初開始販賣毒品至111年7月18日，我除了販賣 毒品給被告外，沒有販賣毒品給其他人等語(見偵卷一第137 至141、147頁)；於檢察官訊問時供稱：被告總共跟我買4、 5次毒品，以毒品咖啡包居多等語(見偵卷二第161頁)；於原 審審判時證稱：我在111年7月18日之前，有賣毒品給被告3 、4次等語(見訴字卷第271頁)。同案被告乙○○復於警詢供稱 ：我見過被告，他主要是跟丁○○來往，我大約是在今(111) 年4月多透過丁○○知道被告，我大概知道他們有密集聯絡， 我只是幫忙拿錢而已等語(見偵卷一第177頁)；於檢察官訊 問時供稱：我知道丁○○有賣毒品咖啡包跟愷他命給被告，大 約從今(111)年4月多開始等語(見偵卷二第152、154頁)；於 本院審判時證稱：我在111年4、5月間，就在我租屋處看過 被告，他來找丁○○交易毒品等語(見本院卷第166頁)。再觀 諸證人羅雅惠於111年6月29日向被告所購買而為警盤查查獲 之毒品咖啡包(附表編號1①標示「EAST CUT」及韓文字之白 色包裝，見他卷第79頁)，與經警在同案被告丁○○處查獲之 毒品咖啡包一模一樣(見偵卷一第389頁)。可知被告販賣予 證人羅雅惠之毒品咖啡包係來自同案被告丁○○，且被告自11 1年4月初起，即有向同案被告丁○○購買毒品咖啡包之情事。 而承辦員警之職務報告亦稱被告有供出毒品來源而查獲其他 正犯之情事(見訴字卷第85頁)。雖本案經檢察官偵查結果， 僅就其查得有確切證據之111年7月17、18日犯行對同案被告 丁○○、乙○○提起公訴，而未起訴同案被告丁○○於其他時點之 販毒行為，然綜合卷內上開相關事證資料，本院認被告就本
件2次犯行，仍有供出毒品來源，且因而查獲其他正犯丁○○ 之情形，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕 其刑。
(五)被告有上述刑之加重及二種以上刑之減輕，應依刑法第71條 第1項、第2項、第70條之規定先加重再遞予減輕其刑。(六)再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用。本院考量毒品對社會秩序及國民健康 危害甚鉅，被告係智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品 之行為，自無不知之理，竟仍為本案之販賣第三、四級毒品 犯行，嚴重影響社會治安，且毒品危害防制條例第4條第3項 販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，被 告於本案上開犯行經適用上開規定加重並遞減輕其刑後，所 能量處之最低度刑已大幅降低。從而，本院認被告所犯之上 開販賣第三、四級毒品既、未遂犯行，考量案件具體情形， 縱量處最低刑度，依一般國民社會感情，仍難認有何情輕法 重或情堪憫恕之情形，而無適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑之餘地。
五、原審經審判結果，以被告上開犯罪均事證明確，予以論罪科 刑，固非無見，然被告有符合毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用，已如前述，原審未依上開規 定予以減免其刑，自有未當。被告提起上訴，執以指摘原審 量刑不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告宣告刑部 分撤銷，其所定之應執行刑，亦失所依據，應併予撤銷。爰 審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴 重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，卻 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，危害社會及造成他 人身體健康，助長毒品氾濫及吸毒歪風，戕害國民身心健康 ，危害社會治安，所為殊值非難，惟念及被告本案販賣毒品 之對象僅有1人、次數僅有2次、所販賣之毒品數量與價金、 犯罪所得非多，犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，並考量 被告之素行，於原審及本院自陳之智識程度、工作及家庭生 活狀況(見訴緝卷第145至146頁、本院卷第160頁)等一切情 狀，分別量處如主文第2項所示之刑。另考量被告所為2罪之 行為態樣相同、時間接近、手段類似，責任非難重複之程度 較高，及被告整體犯行之應罰適當性，爰定其應執行刑如主 文第2項後段所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第17條第1項、第2項，刑法第25條第2項、第51條第5款
，判決如主文。
本案經檢察官張依琪提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 9 日 刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 鄭 永 玉
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 琬 婷
中 華 民 國 113 年 7 月 9 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 時間 地點 扣案物 扣案毒品咖啡包成分及重量 鑑驗書 1 111年6月29日22時54分許 臺中市○○區○○○道0段000號前 ①標示「EAST CUT」及韓文字之白色包裝（內含綠色粉末）毒品咖啡包5包 ②標示「升級版」及韓文字之銀色包裝（內含淡褐色粉末）毒品咖啡包2包 ①第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純度4.1%)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(純度<1%)，檢驗前合計淨重19.4090公克(推估4-甲基甲基卡西酮純質淨重0.7958公克) ②第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純度7.7%)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(純度<1%)，檢驗前合計淨重3.7586公克(推估4-甲基甲基卡西酮純質淨重0.2894公克) ①衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110700024、0000000000號鑑驗書（偵卷二第401至405頁) ②衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110700024、0000000000號鑑驗書（偵卷二第401至405頁) 2 111年7月18日10時10分許 臺中市○○區○○街00號0樓0室 ①標示「GIFT」之白色包裝(內含橙色粉末)毒品咖啡包9包 ②標示「Big Eyes」之白色包裝（內含橙色粉末)毒品咖啡包1包 ③標示「GIFT」之白色包裝（內含褐色粉末)毒品咖啡包10包 ④iPhone SE2g手機1支（序號000000000000000、000000000000000，內含行動電話門號0000000000號之SIM卡1張) ①第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮(以上純度均<1%)，檢驗前合計淨重25.7672公克，檢驗後淨重24.4638公克 ②第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純度6.8%)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(純度<1%)，檢驗前淨重2.3116公克(推估4-甲基甲基卡西酮純質淨重0.1572公克) ③第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮(以上純度均<1%)，檢驗前淨重28.0239公克，檢驗後淨重26.6143公克 ①衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110700296、0000000000號鑑驗書（偵卷二第291至292頁） ②草療鑑字第1110700304、0000000000號鑑驗書（偵卷二第287至290頁） ③草療鑑字第1110700304、0000000000號鑑驗書（偵卷二第287至290頁）