臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第205號
上 訴 人
即 被 告 王芳鈴
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指定辯護人 本院公設辯護人 陳冠銘
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地
方法院112年度訴字第1808號，中華民國112年11月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第22668號、第
31763號、第34615號、第34616號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於王芳鈴部分撤銷。
王芳鈴犯如附表一所示之罪，各處附表一「論罪科刑、沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年貳月。
犯罪事實
一、王芳鈴（通訊軟體LINE暱稱「球球」）與吳國賀（已經本院 審結）為男女朋友，並共同居住○○○市○○區○○巷00號；陳裕 佳（外號「阿嘉」，已經本院審結）為王芳鈴與吳國賀之友 人。王芳鈴、吳國賀均明知甲基安非他命屬於毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販 賣，竟分別如下之行為：
㈠王芳鈴基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國112年2月1 9日夜間，使用如附表二編號2所示之行動電話安裝通訊軟體 Line與翁誌偉（外號「小隻」）聯絡交易甲基安非命之事宜 ，允諾販售價值新臺幣（下同）500元之甲基安非他命予翁 誌偉，並要求翁誌偉先匯款至王芳鈴所申辦之第一商業銀行 沙鹿分行帳號00000000000號帳戶（下稱第一銀行帳戶）。 翁誌偉遂於同日20時52分，使用不詳自動櫃員機，以無摺存 款方式將500元存入前揭王芳鈴之第一銀行帳戶後，翁誌偉 隨即於同日21時28分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型 機車（登記車主為其母詹美芳）前往臺中市○○區○○路○○巷00 ○0號處與王芳鈴會面，由王芳鈴當場將價值500元之第二級 毒品甲基安非他命一小包販賣並交付予翁誌偉，而完成交易 。
㈡翁誌偉為警查獲後，因無購毒真意而配合警方偵辦王芳鈴販 賣甲基安非他命案件，自112年5月10日14時許起，使用手機 通訊軟體LINE與王芳鈴聯絡，佯稱欲購買3,000元之第二級
毒品甲基安非他命。王芳鈴基於販賣第二級毒品以營利之犯 意，予以允諾，並委託吳國賀向外取得甲基安非他命以供交 付翁誌偉，吳國賀即共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意 聯絡而答應，並旋於同日17時許，使用其所有如附表二編號 3所示行動電話安裝之通訊軟體Line語音聯絡陳裕佳，向陳 裕佳索取甲基安非他命，然未約定買賣價金。陳裕佳雖不知 吳國賀向其索取甲基安非他命之目的，仍基於轉讓禁藥之犯 意，駕駛車牌號碼000-0000號黑色自小客車（登記車主為其 妻王蓉蓉），於同日18時24分許，抵達吳國賀與王芳鈴之臺 中市○○區○○巷00號住處社區外，吳國賀進入該部自小客車後 座，陳裕佳即無償交付甲基安非他命1包予吳國賀。吳國賀 下車後返回住處，將其取得之甲基安非他命分裝成3包，其 中2包自己留下並供己施用（吳國賀涉嫌施用第二級毒品罪 嫌部分，檢察官另以112年度毒偵字第1828號偵辦中），另1 包則交付予王芳鈴，推由王芳鈴出面與翁誌偉交易之用。王 芳鈴於同日18時14分，使用手機Line通知翁誌偉前往上開住 處拿取甲基安非他命，並於同日18時35分許，在上開住處外 ，將吳國賀轉交之甲基安非他命1包交付翁誌偉，並向翁誌 偉收取現金3,000元（警方提供，已由警方取回），然旋遭 警方當場逮捕，經警附帶搜索而扣得如附表編號1所示甲基 安非他命1包（驗餘淨重0.5641公克）及王芳鈴、吳國賀所 有供聯絡交易甲基安非他命用之如附表二編號2、3所示之行 動電話，王芳鈴、吳國賀此次販賣甲基安非他命因此未完成 交易而未遂。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠上訴人即被告王芳鈴（下稱被告）上訴意旨謂112年5月10日 係遭警方以釣魚之方式引誘犯罪而為警逮捕，員警是以違背 法定程序取得證據，無證據能力等語。然按學理上所稱之「 陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」 ，分為「創造犯意型」、「提供機會型」2種。前者，係指 行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷 ，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實 行時，再予逮捕者。後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪 之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據， 僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使 其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕 、偵辦者。「創造犯意型」之誘捕偵查所取得之證據資料，
係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故 意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證 據而予以逮捕偵辦，因此取得之證據資料，應不具證據能力 ；「提供機會型」之誘捕偵查，係屬偵查技巧之範疇，並未 侵害憲法上基本人權，且於公共利益之維護有其必要性，故 依此蒐集之證據資料，尚非無證據能力。查本案證人翁誌偉 前即曾使用Line與被告聯繫後向被告購買第二級毒品甲基安 非他命，2人間早有交易第二級毒品之經驗；而此次雖係配 合警方辦案，然其與被告於112年5月10日14時許開始之Line 對話內容如下：
證人翁誌偉：目前有嗎……。
被告：你要找多少的。
證人翁誌偉：多少呀。
被告：65。
證人翁誌偉：我身上只有三千而已……。
被告：那你還要嗎。
證人翁誌偉：我先拿三千。
被告：那你等我一下。
有被告與證人翁誌偉間Line對話擷圖在卷可稽（見第22668 號偵卷第169-171、189-191頁），由證人翁誌偉只是向被告 詢問「目前有嗎……」，被告即詢問證人翁誌偉「你要找多少 的」，之後二人即開始搓商購買之數量及交易方式，可認被 告於證人翁誌偉詢問「目前有嗎」時，即已知悉證人翁誌偉 是要購買第二級毒品甲基安非他命，且原已有販賣毒品之意 ，才會直接問證人翁誌偉是要找多少的，其犯意並非受配合 員警辦案之證人翁誌偉教唆始萌發，並無陷害教唆之情事， 應屬「提供機會型」之釣魚偵查，而屬合法之誘捕偵查，其 因此所取得之證據，非無證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，
可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以 下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之 陳述而屬傳聞證據者，已經被告及其於原審之選任辯護人於 原審準備程序時均同意有證據能力（見原審卷第104頁）， 而被告經本院合法通知未於準備程序及審理程序到場，除其 上訴意旨所爭執員警釣魚偵查取得之證據無證據能力，並無 理由，已如前述外；其餘部分未見爭執，被告之指定辯護人 於本院準備程序則表示無意見。且檢察官、被告、辯護人就 該等審判外之陳述，均未再於言詞辯論終結前爭執其證據能 力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無 違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要 ，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證 據均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審準備程序、審 理時均坦承不諱(見第22668號偵卷第51-63、313-316頁，原 審卷第103、155、159頁)，核與同案被告吳國賀、陳裕佳於 警詢、偵查時供、證述之內容大致相符（見第22668號偵卷 第69-81、323-326、341-345頁；第31763號偵卷第41-49、5 5-65、133-137頁)，且與證人翁誌偉於警詢、偵查中之證述 內容(含指認犯罪嫌疑人紀錄表)相符（見第22668號偵卷第8 3-91、237-245、255-263、305-308頁），並有被告王芳鈴 之第一銀行帳戶客戶基本資料及存摺存款客戶歷史交易明細 表、112年2月19日臺中市○○區○○巷00○0號前監視器畫面照片 、翁誌偉之手機內搜尋紀錄及通聯紀錄之照片、暱稱「球球 」之個人頁面照片（見第22668號偵卷第265-295頁）、000- 0000號普通重型機車車號查詢車籍資料（見第22668號偵卷 第347頁）、欣生生物科技股份有限公司112年3月20日濫用 藥物尿液檢驗報告（見第22668號偵卷第217頁）、翁誌偉與 王芳鈴於112年5月10日之Line通訊軟體對話紀錄擷圖、112 年5月10日臺中市○○區○○巷00號社區門口監視器畫面照片（ 見第31763號偵卷第97-101頁；第22668號偵卷第169-199頁) 、BRL-9130號自小客車車輛基本資料照片暨車行紀錄（見第 31763號偵卷第103-109頁）、警方於112年5月10日18時35分 在臺中市○○區○○巷00號社區門口交易現場之蒐證畫面照片、 扣案物品照片（見第22668號偵卷第161-167頁)、自願受搜 索同意書（同意人：吳國賀）、臺中市政府警察局第四分局 112年5月10日搜索扣押筆錄（受執行人：吳國賀）、扣押物 品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書（同意人：王 芳玲）、臺中市政府警察局第四分局112年5月10日搜索扣押
筆錄（受執行人：王芳鈴）、扣押物品目錄表及扣押物品收 據、臺中市政府警察局第四分局112年5月10日扣押筆錄（受 執行人：翁誌偉）、扣押物品目錄表及扣押物品收據（見第 22668號偵卷第107-119、129-153頁)、現場照片及扣案物品 照片、臺中市政府警察局第四分局認領保管單（見第22668 號偵卷第155、201頁)等附卷佐證，足認被告於警詢、偵查 及原審之任意性自白，應與事實相符。
㈡並有扣案被告所有如附表二編號1所示之第二級毒品甲基安非 他命1包（驗餘淨重0.5641公克）、被告及同案被告吳國賀2 人所有如附表二編號2、3所示用來聯繫販賣第二級毒品甲基 安非他命聯絡工具之行動電話等物品可證。而該扣案附表二 編號1所示之物，經警囑託衛生福利部草屯療養院鑑定結果 ，確屬第二級毒品甲基安非他命，有該院112年5月29日草療 鑑字第1120500501號鑑驗書（見第22668號偵卷第335頁)附 卷可參。
㈢被告上訴意旨以其並非基於營利之意圖將第二級毒品甲基安 非他命販售予證人翁誌偉，而是基於毒友要求才替證人翁誌 偉購買第二級毒品，並轉交給證人翁誌偉；被告要求證人翁 誌偉先匯款是因為被告沒有足夠的錢才要證人翁誌偉先匯款 ，才有能力購買第二級毒品，被告如果是以販售第二級毒品 為生，怎會連購買毒品的能力都沒有。被告於警詢、偵查及 原審均坦承有交付第二級毒品給證人翁誌偉，但被告並無獲 利，被告是把證人翁誌偉當做朋友，而不是牟利的藥腳等語 ，而否認有營利之意圖。惟按販賣毒品之所謂販賣行為，指 行為人基於營利之目的販賣毒品，即主觀上有營利之意圖， 且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院107年度台上 字第3453號判決意旨參照）。本案雖未扣得被告販賣予如犯 罪事實欄一、㈠所示證人翁誌偉之第二級毒品甲基安非他命 ，僅於112年5月10日實施誘捕偵查時扣得被告持有如附表二 編號1所示之第二級毒品甲基安非他命1包，而無法精準計算 出被告販入與販出甲基安非他命之差價或質差（即營利賺取 之淨額）。然按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科 以重度刑責，販賣第二級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締 ，且毒品甲基安非他命量微價高，販賣行為在通常情形下均 係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡 販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭 檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入 之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品 之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合 理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公
定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時 依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之 認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後 供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而 論，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價， 且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差 或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同 一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於 某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營 利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴（最高法院110 年度台上字第5597號判決意旨參照）。是以第二級毒品甲基 安非他命係不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償買賣第二 級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦 無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品甲基 安非他命販賣之理，所為應有營利之意圖，為屬合理認定。 本案被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命予證人翁誌偉之 犯行，係有對價者，雖無從明確察知其販賣毒品購入之確實 金額、數量或品質，及販出之確實數量及其間之差價；惟毒 品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主 觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償 轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之 社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研 判認定；衡諸毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣 行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的；被告所 為屬有償交易，且並無反證確另基於某種非圖利本意之關係 。而關於112年5月10日販賣毒品未遂之犯行，被告於警詢、 偵查時均供稱可以在販賣之過程中挖一些毒品來施用（見第 22668號偵卷第59、315頁）；且於原審審理時亦坦承其販毒 的獲利是可以免費獲得供自己施用毒品甲基安非他命的量（ 見原審卷第155頁）；又被告與證人翁誌偉雖彼此認識，依 證人翁誌偉於警詢所述被告係其乾哥哥之女友（見第22668 號偵卷第91頁），顯並非至親好友，被告無甘冒遭查緝判處 重刑之危險，如果不是有利可圖，自不會無端從事此毒品交 易，堪認被告就販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，主觀上 確具有營利之意圖甚明。其上訴意旨辯稱只是幫毒友即證人 翁誌偉購買毒品，沒有營利意圖等語，並非可採。 ㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定
列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告所為， 分係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及 同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告 各次販賣第二級毒品甲基安非他命而持有之低度行為，應各 為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯販賣第二級毒品既遂、未遂之2罪間，犯意各別，行 為互殊，應分論併罰。
㈢被告如犯罪事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品未遂之犯行，已 著手於犯罪行為之實行，惟因係員警實施誘捕而查獲，證人 翁誌偉實際上並無買受毒品之真意，而未發生犯罪之結果， 為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。 ㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告具體供出其上游供 應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確 實防制毒品泛濫或更為擴散，並非使其藉此規定拖延訴訟。 所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供與本案毒 品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之機 關或公務員（下稱偵查機關）知悉而對之發動調查或偵查， 並因此確實查獲其人、其犯行，始足當之，倘僅具開始或移 送偵查之嫌疑而已，即與本條項所稱之「查獲」要件不侔。 又法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官） 調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院 僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此 使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審 認，即為已足（最高法院111年度台上字第3744號判決意旨 參照）。查被告所為如犯罪事實一、㈡所示犯行，被告於112 年5月11日上午9時47分起之警詢時即坦承其販賣予證人翁誌 偉之甲基安非他命，是由同案被告吳國賀聯絡毒品上手，待 藥頭送毒品至其住處時，吳國賀再出門拿取毒品， 等到暱 稱「小隻」(即翁誌偉)到其住處時，吳國賀再將毒品交付伊 ，由伊拿給暱稱「小隻」之人(見第22668號偵卷第59頁)； 且依臺中市政府警察局第四分局112年7月5日中市警四分偵 字第1120026910號移送報告書所載：「犯罪嫌疑人王芳鈴涉 嫌於上記逮捕時、地(二)(即112年5月10日18時35分)，以新 臺幣3,000元販賣第二級毒品安非他命1小包給證人翁誌偉， 經王嫌當場坦承犯行並供稱查獲之毒品1小包是吳嫌負責購 買後再轉交予渠負責販賣，即向上溯源，於上記逮捕時、地 (二)(即112年5月10日18時52分)，逮捕吳嫌到案。」等語( 見第34615號偵卷第33-34頁)，足認被告王芳鈴經警 逮捕時
即於檢警機關尚未發覺其所為如犯罪事實欄一、㈡所示犯行 之共犯吳國賀時，於警詢時即供出其毒品來源之人姓名、年 籍、住居所等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以 對之發動調查或偵查程序，並因而查獲被告吳國賀之本案犯 罪事實欄一、㈡所示犯行，故被告所為如犯罪事實欄一、㈡所 示犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來 源減刑要件，應依上開規定減輕其刑，並遞減之。 ㈤刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且販賣毒品案件中，同 為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本件被告所犯 上開如犯罪事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品既遂犯行，固 無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其之行為固屬不當，應 予非難，然考量被告販賣第二級毒品甲基安非他命之對象僅 有1人，所售之毒品價金僅500元，謀取之利潤更僅有少許之 毒品量差，可認被告販售之數量非多，獲利甚微，且為小額 交易，其販賣毒品數量及獲取之利益不高，與大量販賣毒品 之大盤毒販惡性相較，殊難比擬。被告此部分犯罪情節尚非 重大，僅因一時失慮，鋌而走險，致觸犯重典，其犯罪情況 ，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩 序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘予以宣告法定最 低度刑期有期徒刑10年，仍嫌過重，認有情輕法重，且難謂 符合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起一般之同情， 是被告所為販賣第二級毒品既遂之犯罪情狀，尚有可憫之處 ，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。至於如犯罪事實欄 一、㈡所示販賣第二級毒品未遂罪部分，經依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，且被告有供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯，而應再依毒品危害防制條例第17條第1項規定減 輕其刑，並遞減輕其刑，其中毒品危害防制條例第17條第1
項規定最輕更可免除其刑。本案經予遞減輕其刑計算後，其 法定最輕本刑為有期徒刑1年8月，被告依前述減刑規定後可 得量處之刑罰範圍，並無刑罰過苛之虞，是此部分無再適用 刑法第59條規定酌減之餘地，併予敘明。
㈥犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而所謂之 「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，而販賣毒品 ，係以行為人意圖營利而為銷售賣出毒品之行為。若根本否 認有該犯罪構成要件之事實，或雖承認交付毒品，惟否認有 營利意圖，抑或所陳述之事實，與該罪構成要件無關，自不 能認係就販賣毒品之構成要件事實為自白，而適用前揭減輕 其刑之規定（最高法院111年度台上字第3092號判決意旨參 照）。且所謂歷次審判中均自白，參照毒品危害防制條例第 17條第2項之立法理由，係指歷次事實審審級（包括更審、 再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於 法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。查 被告於偵查及原審審理時固均坦承販賣第二級毒品犯行；惟 於原審判決後，被告提起上訴否認有營利意圖，並辯稱只是 幫毒友購買毒品，並無獲利之行為等語（見本院卷第36-37 頁），且於本院準備程序及審理時，均經合法通知未到場， 可認並未於本院最後言詞辯論終結時為自白之陳述，揆諸上 開判決意旨及說明，被告就販賣第二級毒品犯罪之營利意圖 未作供認，自不能認已於本院就販賣毒品之構成要件事實為 自白，是被告雖曾於原審審理時為自白且為認罪之陳述，亦 與歷次審判中均自白者之要件不符，其所犯上開2罪均無毒 品危害防制條例第17條第2項規定之適用餘地，附此敘明。四、撤銷改判理由之說明：
㈠撤銷原判決之理由：
原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按 毒品危害防制條例第17條第2項所指於偵查及歷次審判中均 自白減刑之規定，係指歷次事實審審級，且於各該審級中， 於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。 而查被告未於本院最後言詞辯論終結時為自白之陳述，且否 認有營利之意圖，不能認已於本院就販賣毒品之構成要件事 實為自白，是被告雖曾於原審審理時自白且為認罪之陳述， 亦與歷次審判中均自白者之要件不符，其所犯上開2罪均無 毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用餘地，已如前所 述，原審審理時並未能審酌被告提起上訴後否認營利意圖之 事實，而就被告所犯販賣第二級毒品既、未遂等2罪，均適
用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，尚有未洽 。被告上訴意旨以其並非基於營利之意圖將第二級毒品甲基 安非他命販售予證人翁誌偉，而是基於毒友要求才替證人翁 誌偉購買及轉交第二級毒品，被告並無獲利，而否認有營利 之意圖等語。惟查被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯 行，確有營利之意圖，且其所辯各情，並不可採，其理由已 詳如前述，被告上訴意旨否認營利意圖，並非可採，而無理 由。惟原審判決關於被告王芳鈴部分既有前述適用法則之不 當，所為量刑之結論已難謂允洽，即屬無可維持，應由本院 將原判決此部分予以撤銷改判，且原判決就被告所為定其應 執行刑部分，因前開罪刑之撤銷而失所附麗，亦應一併撤銷 。
㈡自為判決部分之科刑及審酌之理由：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之前科素行(見其臺灣 高等法院被告前案紀錄表)，被告明知甲基安非他命係經列 管之第二級毒品，對人體健康戕害甚鉅，不得持有、販賣， 竟不思守法自制，循正當途徑獲取所需，被告竟為獲取不法 利益，鋌而走險販賣甲基安非他命，助長毒品散布，危害社 會治安及國民健康非輕，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之 萬國公罪，其所販賣之甲基安非他命對中樞神經具有強烈興 奮作用，施用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失 眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用 ，所為殊值非難，惟本案被告販賣之毒品數量非多，既遂部 分之金額僅為500元，所獲之不法利益甚微，與一般大盤、 中盤之毒梟所為之販賣情節有間，另被告王芳鈴所為如犯罪 事實欄一、㈡所示之販賣行為尚未完成，毒品尚未擴散。並 考量被告犯後於原審坦承犯行，但提起上訴後否認營利之意 圖等犯罪後之態度，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，及 其於原審自述之智識、學經歷、家庭經濟狀況（見原審卷第 157頁)等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。另審酌被 告所犯上開2罪之犯罪態樣、時間間隔、侵犯法益相同，並 考量各該罪合併後之不法內涵、罪責原則，刑罰邊際效應隨 刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，以 及考量行為人復歸社會之可能性，自由裁量權之內部性界限 等情，經整體評價後定其應執行之刑如主文第2項所示。 ㈢沒收部分：
⒈按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、 第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷 燬之=。 毒品危害防制條例第18條第1項前段定明有文。 查扣案如附表二編號1所示之甲基安非他命，為被告販賣
予證人翁誌偉之第二級毒品，業經本院認定如前，應依毒 品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。而盛 裝上開毒品之外包裝袋，為被告所有，用以防止毒品裸露 、受潮及便於攜帶以利販賣毒品使用，依現今鑑驗技術仍 會殘留微量毒品而無法完全將之析離，應整體視為毒品， 併予宣告沒收銷燬之；至因鑑驗而耗用之部分既已滅失， 爰不為沒收銷燬之諭知。
⒉犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。 扣案如附表二編號2所示之行動電話，係供被告所為如犯 罪事實欄一、㈠所用之物，業據被告於原審審理時供述明 確（見原審卷第150頁），是上開物品應依前揭規定，於 被告所犯上開罪刑項下宣告沒收。又扣案如附表二編號2 、3所示之行動電話，分別係供被告及同案被告吳國賀所 為如犯罪事實欄一、㈡所用之物，業據被告及同案被告吳 國賀於原審審理時供述明確（見原審卷第150、155頁）， 是上開物品應依前揭規定，不問屬於被告與否，均於被告 所犯上開罪刑項下宣告沒收。
⒊按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查 被告所為如犯罪事實欄一、㈠所示犯行，業經被告向證人 翁誌偉收取該次販賣毒品之價金500元，已經被告於偵查 中坦承在卷(見第22668號偵卷第315頁)，核與證人翁誌偉 於偵查中之證述情節相符(見第22668號偵卷第307頁)，並 有被告前揭第一商業銀行帳戶之交易明細表可查(見第226 68號偵卷第271頁)，則被告既已取得該次犯行之犯罪所得 ，且未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規 定，將被告之犯罪所得500元，在該罪項下諭知沒收，於 全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒋證人翁誌偉於如犯罪事實欄一、㈡所示時、地交付被告之現 金3,000元，係警方提供證人翁誌偉用以誘捕被告所用之 物，已由警方取回，有臺中市警察局認領保管單1紙附卷 可稽(見第22668號偵卷第155頁)，足認被告所為此部犯行 ，尚未取得犯罪所得，毋庸宣告沒收、追徵。 五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、 第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官許萬相到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 26 日 刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 陳 鈴 香
法 官 林 源 森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 玉 萍
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
==========強制換頁==========附表一：
編號 犯罪事實 罪 刑 1 犯罪事實(一) 王芳鈴犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二編號2所示之物沒收。 2 犯罪事實(二) 王芳鈴共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬之，如附表二編號2、3所示之物沒收。
附表二：
編號 扣案物品名稱 數量 備 註 所有人/持有人 1 甲基安非他命 1包 送驗數量：0.5683公克 驗餘淨重：0.5641公克 王芳鈴 吳國賀 2 OPPO廠牌行動電話（含SIM卡） 1支 IMEI：000000000000000 IMEI：000000000000000 王芳鈴 3 HTC廠牌行動電話（含SIM卡） 1支 IMEI：000000000000000 IMEI：000000000000000 吳國賀 4 甲基安非他命 1包 送驗數量：0.1855公克 驗餘淨重：0.1819公克 吳國賀 5 甲基安非他命 1包 送驗數量：0.9509公克 驗餘淨重：0.9469公克 吳國賀
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