臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上更一字第17號
上 訴 人
即 被 告 李正偉
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選任辯護人 王炳人律師
柯宏奇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法
院110年度訴字第374號，中華民國111年11月9日第一審判決（起
訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第5144號），提起上
訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於李正偉於民國110年3月14日販賣第二級毒品部分撤銷。
李正偉販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年伍月，未扣案之華碩廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）、犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、李正偉明知甲基安非他命屬毒品危害防制第2條第2項第2款 所規定之第二級毒品，不得販賣，仍基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意，由李正偉以其所有華碩廠牌行動電話1 支，搭配門號0000000000（申登人為其胞妹李婉萍），作為 對外販賣毒品之聯絡工具，嗣姚永建欲向李正偉購買甲基安 非他命施用，即於110年3月14日15時45分04秒，以家中門號 000000000室內電話，撥打李正偉之門號0000000000行動電 話，兩人通完電話後，李正偉騎機車，於同日16時15分許， 至姚永建位於苗栗縣○○鎮○○里0鄰○○00○0號住處外碰面，姚 永建將新臺幣（下同）1,000元交給李正偉，李正偉離開約1 0幾分鐘後，再度返回姚永建上開住處外面，由李正偉將1包 甲基安非他命交予姚永建，兩人完成第二級毒品甲基安非他 命交易。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴
理 由
壹、證據能力之說明：本院以下所引用之供述及非供述證據，均 與本件事實具有自然關聯性，檢察官、被告及辯護人於本院 表示同意有證據能力，復查無事證足認有違背法定程序或經
偽造、變造所取得等證據排除之情事，且經本院依刑事訴訟 法第164條、第165條踐行調查程序，均堪認有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告李正偉固不否認其與姚永建於110年3月14日有電話 聯絡情事，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱 ：我沒有販賣甲基安非他命予姚永建，姚永健當日是要來喝 酒云云，辯護人則以『本案起訴犯罪事實係認被告在110年3 月14日有到姚永建家中與其進行毒品交易行為。最高法院發 回意旨提及基地臺問題，經更審函查中華電信後，已可確認 被告當時手機所在位置的基地臺範圍並沒有涵蓋到姚永建住 家，亦即被告不可能在那個時間點前往姚永建住家跟姚永建 進行毒品交易。關於證人姚永建證述部分，姚永建之證述 前後也有一些矛盾，包含在原審交互詰問時，他曾經否認過 在起訴書所指時間、地點進行毒品交易。故證人姚永建證述 的可信度已經存疑，並且其證述情節又與剛才提到的基地臺 涵蓋範圍不符，故其證述可信性大有疑問。至於被告曾經 在聲請羈押訊問時坦承犯行，然而被告自白不能作為唯一證 據認定被告有罪，須輔以其他補強證據。其餘補強證據，如 ⒈證人姚永建的證述可信性存疑部分如前所述，應不足作為 補強證據。⒉監聽譯文部分，這通電話是姚永建先主動打給 被告，姚永建在一開始問被告有無在家、等下要過去被告住 家找被告，譯文最後姚永建說的最後一句話是「好，不然我 等一下再打給你。」其實也沒有明確表示他要找被告，姚永 建說等一下要再打電話，實際上後來沒有再打電話了。並且 在整個監聽譯文對話內容中完全沒有看到是叫被告去姚永建 家找姚永建的情形。顯然監聽譯文也跟證人姚永建證述毒品 交易過程完全不符。故本件補強證據不足補強而認定被告有 起訴的犯罪事實，請撤銷原審判決，諭知被告無罪。』云云 。
二、經查：
㈠證人姚永建於偵查中證述：「（問：提示2021/03/14 15：45 ：04譯文，這是否你跟李正偉聯絡購買毒品的內容？）是， 我聯繫他買二級毒品，我一樣跟李正偉說要找他，他就知道 我要買毒品。」、「（問：該次交易是否有成功？）有，在 110年3月14日16時15分，李正偉到我元平20-6號家中，我向 他買1000元二級毒品甲基安非他命1包，一手交錢一手交貨 。」、「（問：你跟李正偉買幾次毒品？）2次。」、「（ 問：第2次是何時？）110年3月14日16時15分，李正偉到我 元平20-6號家中，我向他買1000元二級毒品甲基安非他命1
包，一手交錢一手交貨，買回來我就立即施用完畢。」等語 明確（見第5144號偵卷第354至355頁）。 ㈡證人姚永建於原審到院接受交互詰問時，雖一度否認有於110 年3月14日向被告李正偉購買甲基安非他命，然隨後經法院 訊問時改證述：「（問：提示110年偵字第5144號第143頁， 並告以要旨，現在問你3月14日的事情。到後面李正偉講你 娘啦，沒有那個要怎麼去找人家，沒有那個是指錢嗎？就是 說沒有先拿到錢他要怎麼去找人家，是這個意思嗎？）不是 。」、「（問：你打這通電話給他的目的也是要買甲基安非 他命嗎？）對。」、「（問：這中間你講了等一下過去找你 ，再打給你好嗎，這是你講的，你是用市內電話打給李正偉 的？）對。」、「（問：你說你等一下要過去找他，再打給 他，那你後來有去找李正偉嗎？）沒有。」、「（問：這一 通電話之後，3月14日你們兩位有沒有見面？）有見面。」 、「（問：在哪裡見面？）在我家外面。」、「（問：李正 偉怎麼到你家的？）騎摩托車。」、「（問：你打這通電話 目的是要買毒品？）是。」、「（問：見面你有跟他買嗎？ ）沒有吧。」、「（問：你剛剛有講你這一通是為了要買毒 品，他也來到你家外面了？）有啦，我們有見面，可是他有 出去再回來。」、「（問：先見面了，然後你跟他說你要買 毒品，然後他就先出去？）對。」、「（問：你有先把錢給 他嗎？）有。」、「（問：你先給他多少錢？）1000元。」 、「（問：所以他拿了1000元又再出去了？）對。」、「（ 問：出去大概多久又回來？）10幾分鐘。」、「（問：回來 之後有把毒品交給你嗎？）有。」、「（問：現在問的是3 月14日，你清楚嗎？）是。」、「（問：所以3月14日你跟 李正偉先在你家外面見面了，然後你拿了1000元給李正偉， 李正偉騎著摩托車出去了，過了10幾分鐘騎摩托車回來，然 後把毒品交給你，一樣在你家外面？）是。」、「（問：施 用安非他命的生理反應會怎麼樣？）主要記憶不清楚。」、 「（問：精神會不會很好？）會。」、「（問：生理反應會 精神很好，可以撐1、2天不用睡覺？）對。」、「（問：3 月14日那次買到的安非他命，你隔多久就施用？）一樣，10 幾分鐘。」、「（問：施用效果是不是一樣？）對。」、「 （問：3月14日那一次，你有沒有被移送然後被判刑？）沒 有。」、「（問：你會不會因為3月14日那一次想要供出毒 品來源獲得減刑，而去誣告被告李正偉？）不會。」、「（ 問：你跟李正偉之間剛剛那幾通電話都是用台語講的嗎？） 對，用台語。」、「（問：稍早之前檢察官跟辯護人問你3 月14日那一次，你會說沒有買是因為被告在場你有壓力，所
以你才說那次沒有交易成功？）是。」、「（問：後來你想 通了？）是。」、「（問：你跟被告李正偉有沒有什麼仇恨 過節、金錢糾紛？）都沒有。」、「（問：現在法官問你的 包括審判長問你的，都是出於你的自由意識？）是。」等語 明確（見原審卷第270至277頁）。從證人姚永建上開證述內 容觀之，證人姚永建接受檢察官及辯護人交互詰問時，之所 以否認有於110年3月14日向被告李正偉購買甲基安非他命， 係因被告在場人情壓力下，始否認警詢及偵查筆錄之真實性 ，然因其當庭想通後，才向法院全盤托出當日交易毒品之情 形，自應以其向原審法院審判長及受命法官回答之內容為可 採。
㈢被告與證人姚永建，於110年3月14日之通訊監察譯文（被告 李正偉使用行動電話之門號為0000000000，證人姚永建使用 其家中市內電話門號為000000000）
通話時間（民國） 通訊監察譯文 110年3月14日15時45分04秒 【姚永建（B）以其家中市內電話門號000000000電話，撥打李正偉（A）之門號0000000000行動電話】 李正偉：喂 姚永建：喂，你有在家嗎？ 李正偉：你誰？ 姚永建：我姚建啦，我誰。 李正偉：有阿，在家阿。 姚永建：我等一下過去找你， 再打給你好嗎？ 李正偉：我要再去找人家耶 姚永建：蛤？ 李正偉：我要再去找人家。 姚永建：你先去找人家阿。 李正偉：你娘啦，沒有那個要 怎麼去找人家啦。 姚永建：好，不然我等一下再 打給你。 （見110年度偵字第5144號偵卷第275頁） ㈣被告李正偉於原審法院羈押審查庭時亦供承：「（問：是否 有為檢察官羈押聲請書附表編號2所載各次時間、地點販賣 安非他命予姚永建並收取價金各1000元？）承認。」、「（ 問：為什麼之前要否認?）我沒有全部否認。」、「（問： 姚永建那兩次呢？）有。」「（問：時間地點是正確嗎？） 正確。」等語明確（見原審110年度聲羈字第98號卷第22至2 4頁）。
㈤從證人姚永建上開證詞觀之，證人姚永建於110年3月14日15 時45分04秒，以家中室內電話撥打被告李正偉之行動電話門 號，兩人通完電話後，被告李正偉騎機車，於同日16時15分 許，至證人姚永建位於苗栗縣○○鎮○○里0鄰○○00○0號住處外 碰面，證人姚永建將1,000元交給被告李正偉，被告李正偉 離開約10幾分鐘後，再度返回證人姚永建上開住處外面，由 被告李正偉將1包甲基安非他命交予證人姚永建，兩人完成 交易無誤。按證人姚永建與被告李正偉係友人，彼此間無任 何仇隙或金錢糾紛，衡情應無挾怨誣陷被告李正偉之可能， 況證人姚永建此次購得甲基安非他命施用之犯行，亦未經偵 查起訴，證人姚永建更不可能係為獲得減刑，而故意攀誣被 告李正偉之動機，是其證詞與事實相符。又證人姚永建於偵 、審中，均能說出向被告購買甲基安非他命之數量為1包及 金額，倘非親身經歷何以能夠具體指出？況毒販間之毒品交 易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯 絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語 或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息， 甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵
係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語 稱之者，顯見被告李正偉與證人姚永建均有默契不在電話中 談論毒品之相關用語，以避免或減低遭監聽被查獲之風險， 應可認定。至被告李正偉對證人姚永建之證詞，向原審稱： 那兩次根本就沒有拿安非他命，我那天是在南華社區那邊喝 酒，他說要過來找我，結果他過來找我，他說另外一個人在 裡面，就是住在他隔壁的那一個在裡面，我跟他在他老闆那 邊喝酒，結果他過來說他在裡面這樣我不進去了，就走了， 這樣而已云云（見原審卷第277頁），在本院稱證人姚永建 打來說要過來找伊，伊不知道證人姚永建要做什麼，伊認為 是要喝酒，伊在電話說「你娘啦，沒有那個要怎麼去找人家 啦。」，「那個」是指汽車或機車云云，均非事實。 ㈥證人姚永建於上揭與被告之通訊監察譯文末提及「好，不然 我等一下再打給你」，惟證人姚永建於該日嗣後並未打電話 予被告，然以上揭譯文觀之，二人實具相當默契，原深值懷 疑前即曾為毒品交易。毒品交易無非牽涉毒品及金錢，以上 揭譯文中「李正偉：我要再去找人家耶」、「姚永建：蛤？ 」、「李正偉：我要再去找人家。」、「姚永建：你先去找 人家阿。」、「李正偉：你娘啦，沒有那個要怎麼去找人家 啦。」、「姚永建：好，不然我等一下再打給你。」，佐以 證人姚永建證述，上揭譯文無非係證人姚永建是日要至被告 住處向被告購毒，然被告手上適巧並無毒品，遂向證人姚永 建表示伊須先外出找上手取得毒品，惟被告並無金錢可供購 毒，即證人姚永建須先交付金錢供被告向上游購毒，嗣被告 即騎摩托車赴證人姚永建住所取得金錢，再外出購毒交付之 ，則證人姚永建未再繼續打電話，無非係因被告已趕抵證人 姚永建住處，當然無再電話聯絡之必要，是無從以此為有利 被告之認定。
㈦辯護人於本院辯稱被告當時手機所在位置的基地臺範圍並沒 有涵蓋到姚永建住家，亦即被告不可能在那個時間點前往姚 永建住家跟姚永建進行毒品交易云云，然就本案被告住家及 證人姚永建住家之間通訊之相關基地台位置，有中華電信股 份有限公司網路技術分公司113年6月21日網行維品密字第11 30000018號函暨檢附之附件：通霄五南、通霄南華基地台圖 示等可參，依上揭函附件顯示，二基地台涵蓋範圍有部分重 疊，依辯護狀所載被告住處即位於該重疊區域內，而證人姚 永建之住處位於平元里，似僅係接近，而非位於通霄南華基 地台涵蓋範圍，然上揭中華電信股份有限公司網路技術分公 司函已載明「（涵蓋）實際範圍有時會受現場環境影響而有 所變化」，是證人姚永建住所應非全然未在通霄南華基地台
涵蓋範圍內，況證人姚永建係使用室內電話撥打被告之行動 電話為上述通話，而室內電話係以有線方式傳輸，雖最終仍 會轉成無線傳輸方式以基地臺傳送訊息至被告手機，然證人 姚永建撥出電話初始既係以有線方式傳輸，而非全程均係無 線傳輸，顯不能以被告手機所在位置的基地臺範圍並沒有涵 蓋到姚永建住家，即謂二人未為毒品交易，是辯護人所辯亦 無可採。
㈧又被告及證人姚永建前均有施用第二級毒品犯行，經分別科 處罪刑或裁定觀察勒戒，有其等前案紀錄及裁定書等在卷可 憑，又佐以證人姚永建上述證述伊施用本案毒品後生理反應 ，二人就本案販賣之毒品屬第二級毒品甲基安非他命一節當 無誤認之虞，是被告上揭偵查中供述及證人姚永建所指述之 被告販賣之毒品種類應可憑採。又由本案全案卷證觀之，未 見被告與證人姚永建有何深刻情誼，被告如無營利意圖，豈 會甘冒遭查獲科處重刑結果，無償提供毒品予證人姚永建施 用，是其具營利意圖亦可認定。
㈨綜上所述，被告李正偉上開辯解，及其辯護人上開辯護，均 係為被告李正偉事後卸責之詞，委不足採。本案事證已臻明 確，被告李正偉販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，至堪 認定，應依法論科。
參、論罪及刑之加重減事由：
㈠核被告李正偉所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告李正偉因販賣而持有第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈡按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。」，被告曾於109年間，因違反 毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以109年度易 字第231號判處有期徒刑2月確定，於109年9月16日易科罰金 執行完畢等情，有臺灣高等法院刑案資料查註紀錄表附卷可 參，其受徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒 刑以上之各罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯；參 酌其顯未因有期徒刑執行完畢而養成尊重他人權益及法律秩 序之正確觀念，對其行為多加節制，具有特別惡性，守法觀 念欠缺，對刑罰反應力顯然薄弱，且難認加重其刑將致刑罰 過苛，而違罪刑相當及比例原則，爰依刑法第47條第1項規 定加重其刑。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文；被告前無販賣毒品前科
，本案販賣第二級毒品價金為1千元，數量應少，與長期大 量販賣毒品尚有區別，本案犯罪之情狀，在客觀上非不足以 引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重， 爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
肆、本院之判斷：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固 非無見，然原審未酌及被告情輕法重之情，致未依刑法第59 條規定減輕之，尚有微瑕，被告上訴意旨否認犯罪固無可採 ，然原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院撤銷 改判。爰審酌被告無視政府一再宣導國人不要碰觸毒品之反 毒政策，竟仍為販賣第二級毒品予他人，不僅毒害社會，且 助長施用毒品之惡習，使施用者導致精神障礙與性格異常， 甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，有戕害國人 身體健康及危害社會安全之虞，甚至危害社會秩序，其行為 自應受相當程度之刑事非難，衡諸其販賣之數量及所得，及 其向法院自述教育程度為高中肄業，目前從事油漆工，月收 入約5至8萬元，與祖父母、父親及姑姑同住，再審酌其犯罪 之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項之刑示 懲。
伍、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。是供販 賣毒品犯罪所用之物，應適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法 第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； 刑法第38條之1第1項、第3項亦分別定有明文。 ㈡犯罪工具：
被告李正偉使用之門號0000000000，於案發當時係搭配華碩 廠牌行動電話，已據其於法院供述明確（見原審卷111年9月 14日審判筆錄）。而該華碩廠牌行動電話1支（含SIM卡1張 ），係供被告李正偉販賣第二級毒品犯行時所用之犯罪工具 ，有前揭通訊監察譯文在卷可佐，不問是否屬於犯罪行為人 所有，於其所犯販賣第二級毒品罪名項下，宣告沒收，且因 未扣案，應依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢犯罪所得部分：
被告李正偉本案販賣第二級毒品之犯罪所得1千元，因未經 扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林宜賢提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 31 日 刑事第九庭 審判長法 官 紀文勝
法 官 賴妙雲
法 官 姚勳昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 溫尹明
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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