臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上易字第459號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 武皇燕
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選任辯護人 張哲銘律師
上列上訴人等因被告背信案件，不服臺灣臺中地方法院110年度
易字第1060號中華民國112年2月21日第一審判決(起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署110年度偵字第3799號)，提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
武皇燕犯侵占罪，累犯，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、武皇燕與林泳龍為朋友關係，武皇燕於民國106年間，向林 泳龍稱可協助其在越南購買房地產投資，林泳龍應允後，即 於106年11月2日某時許，在武皇燕位於臺中市○○區○○路000 巷00號0樓之住處，將投資購屋款項現金新臺幣(下同)255萬 元交予武皇燕，並約定購買標的係位於海邊之透天房屋1棟 。詎武皇燕明知上情，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占 之犯意，在未經林泳龍同意之情形下，於翌(3)日某時許， 以匯兌之方式，擅自將林泳龍交付之上開投資購屋款項交予 其胞妹，用以支付其胞妹所購買位於越南之公寓預售屋1間 之價金，以此方式將林泳龍交付之上開投資購屋款項予以侵 占入己。
二、案經林泳龍告訴臺灣臺南地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢 察署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬 被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被 告武皇燕(下稱被告)及辯護人於本院準備程序及審判程序時 ，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議；檢察 官則同意有證據能力(見本院卷第69、79、127、249頁)。本 院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力 明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為 證據為適當，得逕依同法第159條之5第2項規定作為證據。 又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且 無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、訊據被告否認有何侵占犯行，辯稱：告訴人林泳龍跟我當時 是親密男女朋友關係，以老公、老婆互稱，本案款項是告訴 人要贈與給我的購屋款項，不是他要在越南投資房地產的款 項，且告訴人有同意我將該筆款項拿去購買公寓等語。經查 ：
(一)被告與告訴人為朋友關係，告訴人於106年11月2日某時許， 在被告位於臺中市○○區○○路000巷00號0樓之住處，將255萬 現金交予被告，被告於106年11月3日某時許，將上開款項以 匯兌之方式匯予其胞妹，用以支付其胞妹所購買位於越南之 公寓預售屋1間之價金等情，為被告所不爭執，並經證人即 告訴人於檢察官偵查及原審審判中、證人即被告之女邱寶玉 於原審審判中分別證述在卷，並有被告於106年11月2日簽立 之借用證及本票影本各1張、案發後告訴人與被告及其胞妹 之對話錄音譯文1份及購屋契約書影本1份等在卷可稽，此部 分事實先堪認定。
(二)被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈證人即告訴人於檢察官偵查時證稱：我於106年11月2日在臺 中交付255萬元給被告，約定要購買越南海邊的透天厝，我 跟被告說若當初約定購買的透天厝沒有買到，就不買了，請 她把錢還給我，被告拖了很久才跟我說把錢拿去買她妹妹名 下的公寓等語(見他卷第22頁)；原審審時證稱：我在差不多 000年00月間左右，請被告跟被告的朋友吃飯，在飯局中有 聊到在越南買房子很便宜，我說如果便宜的話可以買，後來 被告吃完飯後約1個禮拜，也跟我講說她們越南那邊的房子 很便宜、換算成臺幣約2、300萬元，可以買，我想說如果買 在那邊，萬一有手足要去那邊，不用住飯店就有自己的地方 住，我才答應被告去越南買透天的房子(類似別墅)，我要把
錢交給被告時，想說要有一個依據，所以要求被告開立本票 跟借據，我還特別跟被告交代說我要透天的，公寓我不買， 因為被告給我看的照片就是透天的，被告有跟我說她妹妹有 買公寓的預售屋好幾戶，有賺錢，但我說公寓那種我不要， 一定要透天的，我在106年11月2日提領240萬元，加上我身 上的現金15萬元，總共湊了255萬元給被告，後來被告一直 跟我推託，她去越南那邊就跟我講那個透天的房子沒有權狀 ，我跟她說沒有權狀沒有保障，就不要買，錢要匯回來，我 給她半年的時間處理，時間到了，我要叫被告把錢匯回來， 她就失蹤了等語(見原審卷第79至86頁)。告訴人已明確證稱 其交予被告之255萬元現金，係委託被告在越南購買指定透 天厝之投資款項。
⒉經本院當庭勘驗案發後告訴人與被告及其胞妹之對話錄音譯 文，被告曾對告訴人稱：「買房子的事情我對不起，...如 果你不喜歡那一間，就可以跟我去那邊...是我對不起你， 我買那個公寓是我錯，因為我想是在越南那邊做一點生意。 ...你在我家裡都有叫我寫一張本票了...她(被告之妹)真的 買那個預售的...對不起，是我貪小便宜...你如果回越南， 你看如果不喜歡我就賣掉」等語；告訴人則對被告表示：「 如果妳經過我的同意，今天都不會有這些事情。...妳又買 房子，妳竟然拿這筆錢，我跟妳千交代萬交代，妳不要動用 到喔...我沒有說過要買房子給妳，是說要買一間房子住， 如果剛好我想要去，可以去那邊住，買在妳的名下，妳說外 國人不可以，沒有買成，...我叫妳把錢匯回來而已，妳... 竟然偷偷拿去買東西...妳說沒買成，我說不要買，錢匯回 來...我一直跟妳交代，公寓我就不要，我就不要公寓，但 妳偏偏偷偷的買公寓」(見本院卷第214至222頁)。復觀諸告 訴人與被告之LINE通訊軟體對話紀錄，告訴人於案發後數日 之106年11月7日，亦曾明確對被告稱：「不要公寓大樓」等 語，被告則回覆：「好 那我先把錢放銀行 慢慢找」等語( 見警卷第55頁)。佐以被告於檢察官偵訊時自陳：當初告訴 人是說要購買透天房屋，因為沒有跟政府登記，無法買，我 買公寓沒有經過告訴人同意，因為他不愛住公寓，他有罵我 等語(見偵字第3799號卷第24頁)；於原審供稱：告訴人並未 同意我用他給我的255萬元，幫妹妹阿蘭付買公寓的貸款等 語(見原審卷第151頁)，足認告訴人將該筆255萬元款項交給 被告，是要該筆款項購買透天房屋，且告訴人並未同意被告 可將該款項拿去購買公寓。被告辯稱告訴人有同意她將該筆 款項拿去幫胞妹購買公寓等語，不足採信。
⒊再觀諸被告確有於106年11月2日，簽立金額及面額均為255萬
元之借用證及本票各1張予告訴人，有借用證及本票影本可 稽(見民事卷第17至19頁)。衡情，倘若255萬元乃告訴人無 償贈與被告之購屋款項，則被告又何須於告訴人交付該筆款 項當日，另行簽立借用證及本票等擔保文件予告訴人收執！ 是被告辯稱該筆款項是告訴人要贈與給她的購屋款項，不是 告訴人要在越南投資房地產的款項等語，委無足採。 ⒋證人即被告之女邱寶玉雖於原審審判中證稱：告訴人曾在家 中拿錢給被告，是要讓被告去越南買房子等語(見原審卷第1 02至106頁)；惟其亦證稱：我不知道該房子要登記在誰的名 下，也不知道要買何種房子等語(見原審卷第106、107頁)。 足見證人邱寶玉上開所述，至多僅能證明告訴人曾在被告家 中拿錢給被告讓其去越南購屋，然就該筆購屋款項之性質究 為投資，抑或贈與，以及房屋之種類究為透天房屋，抑或公 寓，均無從證明，是證人邱寶玉上開所述，不足為有利被告 之認定。至辯護人於本院雖主張依案發當時越南之住房法令 ，告訴人為外國自然人，應無法以自己名義在越南購買房地 取得所有權或使用權，告訴人對此知之甚明等語，並提出越 南土地法、住房法為據(見本院卷第167至182頁)。然依告訴 人上開所述，其係因聽從來自越南之被告之鼓吹，始起意購 買該國之透天厝，則身為外國人之告訴人，未必知悉越南之 土地法及住房法有限制外國自然人取得該國不動產之規定， 辯護人主張告訴人對此規定知之甚稔，其將款項交給被告並 非請被告為自己購買房地等情，並無所據。此外，被告與告 訴人間固曾於LINE通訊軟體對話中互稱老公、老婆等情，然 告訴人於原審堅稱：我跟被告當時只是普通朋友關係，不算 交往中，只是單純的朋友，只有感情上的曖昧，但不到男女 朋友的程度等語(見原審卷第78、89至91頁)，充其量僅能認 定被告與告訴人曾經係親密之男女朋友關係。且縱屬至親， 亦常見因財物往來發生糾紛而互控之案例，遑論被告與告訴 人間並無配偶或同居人關係！是辯護人主張被告與告訴人係 男女朋友關係，告訴人交付255萬元給被告是贈與等語，亦 無可採。
(三)綜上，本院認被告上開所辯，均無足採。從而，本案事證明 確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，刑法第335條就罰金刑部分 ，雖於108年12月25日修正公布，於000年00月00日生效，但 本次修法僅將該條文罰金數額之貨幣單位由銀元轉換為新臺
幣，並加以調整換算，無涉及刑罰權內容之變更，對被告並 無有利或不利之情事，此部分自毋庸為新舊法比較，應直接 適用現行法律規定。
(二)刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，係指為他人處 理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益 之行為而言。而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物，以 不法領得之意思，變更持有為所有，侵占入己者而言。故就 處理他人事務之違背任務行為，苟係將其持有之他人所有物 ，意圖不法領得，據為己有，自應論以侵占罪，不能援用背 信之法條處斷。本件被告利用為告訴人購買透天房屋而持有 告訴人所交付購屋款之機會，將款項轉為其胞妹購買公寓預 售屋之價金，雖亦該當於背信罪之違背受託任務之行為態樣 ，惟揆諸上揭說明，背信罪係一般的違背任務之犯罪，被告 上揭行為既係將持有他人所有物，予以侵占入己，應構成侵 占罪，不能再論以背信罪。故核被告所為，係犯刑法第335 條第1項之侵占罪。公訴意旨認被告所為係犯刑法第342條第 1項之背信罪，尚有未洽，然因然起訴書所認被告之犯行， 與法院所認定被告犯行之社會基本事實同一，且經本院於審 判時當庭告知被告上開罪名，由檢察官及被告、辯護人就此 部分辯論，已充分保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條 。
(三)被告前於95年間因強盜案件，經臺灣南投地方法院以95年度 訴字第755號判決判處有期徒刑7年2月確定，於99年12月27 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於102年3月5日保護管 束期滿未經撤銷，未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表及上開刑事判決各1份附卷足憑。被告於 有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯。而被告有前述構成累犯前科紀錄之事實，並 有刑罰反應力薄弱而應依累犯規定加重其刑之情，業經檢察 官於原審及本院審判時指出證明之方法並敘明應加重其刑之 理由(見原審卷第152至153、190至191頁、本院卷第254至25 5頁)。本院衡酌被告於上開前案所受有期徒刑執行完畢後， 卻未能記取教訓，再為本案犯行，足見其主觀上具有特別惡 性，對於刑罰之反應力薄弱，並無應量處法定最低刑度之情 形，即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人 所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責及其人身自由因此有遭 受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條 比例原則之情形，即無司法院釋字第775號解釋意旨所指應 裁量不予加重最低本刑，否則將致罪刑不相當之情形，自應 依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。然按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行 使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故 法院對科刑判決之被告量刑，應受比例原則及公平原則之限 制，並應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，否則其判決即非 適法。查被告於本案所侵占之金額高達255萬元，其於偵查 及法院審判中均否認犯行，並無悔意，且被告迄未與告訴人 達成民事上和解，難認其犯後態度良好，原審判決判處被告 有期徒刑10月，相較於被告行為之不法及罪責內涵，顯然過 輕。從而，被告提起上訴執前詞否認犯罪部分，固無可採； 然檢察官上訴請求從重量刑，為有理由，應由本院將原判決 予以撤銷改判。爰審酌被告有適當之謀生能力，為貪圖一己 私慾，不思正途以獲取所需，竟恣意侵占他人財物，法治觀 念實屬淡薄，缺乏對他人財產權應有之尊重，殊值非難；並 考量被告犯後否認犯行，且迄未與告訴人達成和解並賠償損 失之犯後態度；兼衡以被告本案犯罪之動機、目的、手段、 情節、素行、所生危害及其自陳之智識程度、工作及家庭經 濟狀況(見原審卷第155、192頁、本院卷第254頁)等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。本案被告侵占告訴人之255萬 元現金款項，乃其犯罪所得，並未扣案，亦未實際合法發還 告訴人，且查無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞、欠缺刑 法上重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件 之必要情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。至被告自108年1月起至同年6月止，雖有匯款共計1 1萬元至告訴人向玉山銀行申請開立之帳戶內，有玉山銀行 帳戶之存摺封面及存戶交易明細影本在卷可考(見原審卷第1 71至181頁)。惟被告於原審審判時供稱：這些匯款都是我另 外跟告訴人借來做生意的錢，我要慢慢還給告訴人，並不是 要還給告訴人本案他叫我買房的255萬元的錢等語(見原審卷 第190、193頁)，足見此等匯款金額均與本案被告侵占告訴 人之255萬元現金款項無關，自無刑法第38條之2第2項過苛 調節條款規定之適用，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第335條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官王靖夫提起上訴，檢察官
林子翔到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 2 日 刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 鄭 永 玉
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 琬 婷
中 華 民 國 113 年 7 月 2 日
附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第335條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。