臺灣高等法院民事判決
113年度家上字第80號
上 訴 人 馬世光
訴訟代理人 陳彥彰律師
被 上訴人 馬堅志
訴訟代理人 鄧湘全律師
洪國華律師
上列當事人間請求確認遺囑無效事件，上訴人對於中華民國112
年9月28日臺灣桃園地方法院111年度家繼訴字第103號第一審判
決提起上訴，本院於113年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被繼承人馬量為生前育有子女馬勵志、馬毅 志、馬敏志、馬慧志、馬靜志及伊共6人（下稱被上訴人等6 人），上訴人則為馬勵志之子。馬量為雖於民國102年2月6 日自書遺囑（下稱系爭遺囑），將其所有桃園市○○區○○段00 0-64、000-65、000-117、000-4、000-14、000、000-1、00 0-2地號土地及其上門牌同區○○新村000號房屋（同段000建 號，與上開土地合稱系爭房地）表示由上訴人單獨繼承，惟 其嗣於102年11月5日又將系爭房地贈與上訴人（下稱系爭贈 與行為），並於同年12月13日辦畢所有權移轉登記，則系爭 遺囑應即失其效力。上訴人嗣因對馬量為之繼承人即伊有刑 法規定處罰之故意侵害行為，馬量為遂撤銷系爭贈與行為， 並訴請上訴人將系爭房地移轉予伊，經本院110年度重上更 一字第65號判決上訴人敗訴確定（下稱系爭前案），系爭房 地因而移轉登記為馬量為所有，惟因馬量為已於106年1月11 日死亡，故系爭房地應由伊等繼承人共同繼承。詎上訴人於 系爭前案敗訴確定後，竟再持系爭遺囑主張其為系爭房地受 遺贈人。爰依民事訴訟法第247條第1項規定，求為判決確認 系爭遺囑無效（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提 起上訴）。並於本院答辯聲明：如主文所示。
二、上訴人則以：馬量為與伊感情甚篤，其於102年2月6日書立 系爭遺囑後，因急於將系爭房地移轉予伊，故於102年11月5 日以系爭贈與行為將系爭房地贈與伊，並辦畢所有權移轉登 記。嗣馬量為因其子女反對，方對伊起訴主張撤銷系爭贈與 行為，經本院以系爭前案判決伊敗訴確定，系爭房地移轉登 記為馬量為所有，而屬馬量為之遺產，因馬量為前以系爭遺
囑將系爭房地遺贈予伊，其未曾表示撤回系爭遺囑，且系爭 遺囑與系爭贈與行為，並無不兩立之情，故系爭贈與行為非 民法第1221條所指與系爭遺囑相牴觸之後行為，則縱馬量為 於預立系爭遺囑後，為系爭贈與行為，不致使系爭遺囑發生 撤回之效力，系爭前案判決復未認定伊有喪失受遺贈權利之 事由，則依系爭遺囑，伊仍為系爭房地之受遺贈人，被上訴 人訴請確認系爭遺囑無效，應無理由等語，資為抗辯。並於 本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回 。
三、查，㈠馬量為於102年2月6日預立系爭遺囑，就其所有之系爭 房地表示「由上訴人單獨全部繼承」；㈡馬量為於102年11月 5日以系爭贈與行為將系爭房地贈與上訴人，並於102年12月 13日辦畢所有權移轉登記；㈢馬量為於103年間以撤銷系爭贈 與行為為由，訴請上訴人將系爭房地移轉登記予伊所有，馬 量為於訴訟期間之106年1月11日死亡，由其全部繼承人即被 上訴人等6人承受訴訟，經本院110年度重上更一字第65號、 最高法院111年度台上字第1097號裁判上訴人敗訴確定，系 爭房地因而以判決回復所有權之事由於111年9月23日登記為 馬量為所有等情，為兩造所不爭執（見本院卷第128至129頁 ），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠馬量為之系爭遺囑，是否因其嗣後之系爭 贈與行為，發生民法第1221條視為撤回之效力？㈡被上訴人 訴請確認系爭遺囑無效，有無理由？茲分別論述如下： ㈠、馬量為之系爭遺囑，是否因其嗣後之系爭贈與行為，發生民 法第1221條所定視為撤回之效力？
⒈按遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其牴觸 部分，遺囑視為撤回，民法第1221條定有明文。所謂與遺囑 相牴觸之行為，不限於前遺囑因後行為而法律上或物理上全 然為執行不能之情形，苟顯然後行為係以與前行為不兩立之 旨趣而為之者，即為有相抵觸。
⒉經查：
⑴馬量為於102年2月6日預立系爭遺囑，就其所有系爭房地表 示「由上訴人單獨全部繼承」，並指定上訴人為遺囑執行 人等情，有系爭遺囑在卷可稽（見原審卷第31頁），且為 兩造所不爭執（上開不爭執事項㈠）。惟馬量為於預立系 爭遺囑至其106年1月11日死亡時，其全部繼承人為其子女 即被上訴人等6人，上訴人則係馬勵志之子，非馬量為之 繼承人，亦有卷附繼承系統表、戶籍謄本及戶籍查詢資料 可憑（見原審卷第30頁、系爭前案一審卷二第137、139至 141頁、卷一第78頁）。故馬量為以系爭遺囑表示其所有
系爭房地「由上訴人單獨全部繼承」，核係將系爭房地遺 贈予上訴人之意，且兩造就此亦為相同解釋（見本院卷第 47、56頁），堪認馬量為係以系爭遺囑將系爭房地遺贈予 上訴人並指定上訴人為遺囑執行人。
⑵惟馬量為預立系爭遺囑後，於102年11月5日即以系爭贈與 行為將系爭房地贈與上訴人，並於同年12月13日辦畢所有 權移轉登記，有卷附不動產贈與契約書及不動產登記謄本 可稽（見原審卷第96至100頁、系爭前案一審卷一第25至4 2頁），且為兩造所不爭（上開不爭執事項㈡）。可知馬量 為預立系爭遺囑後，於系爭遺囑尚未生效前（民法第1199 條參照），其復以系爭贈與行為將系爭房地贈與上訴人並 辦畢所有權移轉登記。則系爭房地於移轉登記為上訴人所 有時，即非馬量為所有，馬量為無從再遺贈予上訴人並由 上訴人執行系爭遺囑，則馬量為之系爭遺囑，顯因其嗣後 之系爭贈與行為，致法律上執行不能，即系爭贈與行為核 與系爭遺囑相牴觸，則揆之上開民法第1221條規定，系爭 遺囑即因系爭贈與行為，而視為撤回。
⑶又雖馬量為於103年間以上訴人對其繼承人即被上訴人有刑 法第310條第2項處罰之故意侵害行為為由，依民法第416 條第1項第1款規定撤銷系爭贈與行為，並依民法第419條 第2項訴請上訴人移轉系爭房地予伊所有，經系爭前案裁 判上訴人敗訴確定，系爭房地於111年9月23日移轉登記為 馬量為所有，有系爭前案歷審裁判、不動產登記謄本在卷 可參（見原審卷第32至58、14至29頁），且為兩造所不爭 執（上開不爭執事項㈢），故系爭房地復屬馬量為之遺產 。但系爭贈與行為係因上訴人嗣後對被上訴人為故意侵害 行為而經馬量為撤銷，馬量為亦未表示系爭遺囑回復其效 力，則其前因系爭贈與行為而將系爭房地移轉為上訴人所 有時視為撤回之系爭遺囑，自不因系爭贈與行為嗣經撤銷 ，而溯及不依民法第1221條規定視為撤回。 ⒊依上所述，馬量為預立系爭遺囑後，因為系爭贈與行為並將 系爭房地移轉為上訴人所有，而與系爭遺囑相牴觸，依民法 第1221條規定，系爭遺囑即因系爭贈與行為視為撤回。㈡、被上訴人訴請確認系爭遺囑無效，有無理由？ 馬量為預立系爭遺囑後，因為系爭贈與行為並將系爭房地移 轉為上訴人所有，而與系爭遺囑相牴觸，系爭遺囑依民法第 1221條規定視為撤回，既如前述。則馬量為於106年1月11日 死亡時，系爭遺囑不依民法第1199條規定發生效力。惟因上 訴人仍依系爭遺囑主張伊為系爭房地之受遺贈人云云，則被 上訴人訴請確認系爭遺囑無效，即屬於法有據。
五、從而，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項規定，求為判決 確認系爭遺囑無效，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗 訴之判決，於法核無不合。上訴意旨指謫原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。 中 華 民 國 113 年 7 月 10 日 家事法庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 盧軍傑
法 官 陳賢德
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 10 日 書記官 張佳樺