臺灣高等法院民事判決
112年度重上字第549號
上 訴 人 江建均（原名江國寶）
江政宣（原名江國恩）
江國能
江國治
江禎偉（即江國樑之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 柯俊吉律師
被上訴人 祭祀公業江懷山
法定代理人 江超騰
訴訟代理人 江振源律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國11
2年4月26日臺灣士林地方法院111年度重訴字第473號第一審判決
提起上訴，本院於113年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件原審原告江國樑於民國112年3月20日原審言詞辯論終結 前之同月10日死亡，其訴訟代理人柯俊吉律師受有民事訴訟 法第70條第1項但書得提起上訴之特別委任，故原審訴訟程 序不當然停止，其於原審請求確認存在之派下權由繼承人江 禎偉繼承，有戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽（本院卷第15 至17、63頁），柯俊吉律師提起上訴後，江禎偉於本院審理 中具狀聲明承受訴訟（本院卷第61頁），合於民事訴訟法第 168條、第175條第1項規定，應予准許，先予敘明。貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人乃江氏先祖23世4大房深龍公、筆龍 公、純莊公與純厚公（下稱深龍公等4人）為紀念15世江懷 山，於35年辦理土地總登記前捐助財產所設立，被上訴人之 規約未規定派下員之資格，依祭祀公業條例第4條規定，設 立人之男系子孫即享有派下權。伊等均為大房深龍公之男系 子孫，自有被上訴人之派下權，卻為被上訴人所否認，爰提
起本件訴訟，請求確認伊等對被上訴人之派下權存在等語。 原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明： ㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人對被上訴人之派下權存在。二、被上訴人則以：伊係由江氏先祖25世之江漢昇、江角枝、江 常昇及不確定何世之江長生於清治或日治時期捐助財產所設 立，上訴人並非設立人之男系子孫，並無派下權等語，資為 抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第273至274頁）： ㈠被上訴人係由設立人於35年辦理土地總登記前，捐助「新北 市○○區○○○段○○小段000000地號土地、同段000000地號土地 、同段000000地號土地（下各稱系爭000000土地、系爭0000 00土地、系爭000000土地，合稱系爭3筆土地）」所設立。 ㈡訴外人江國重於98年間以江漢昇、江角枝、江常昇、江長生 為設立人，出具派下現員名冊、派下全員系統表、管理暨組 織規約、祭祀公業土地清冊向新北市三芝區公所辦理被上訴 人祭祀公業申報。
㈢被上訴人名稱中所指「江懷山」為江氏先祖15世江懷山，江 氏先祖23世4大房為深龍公等4人。上訴人均為大房深龍公男 系子孫，其中江建均、江政宣、江國能、江國治及江國樑為 29世，江禎偉為30世。又江氏25世男系子孫中包含江漢昇、 江角枝、江常昇，江角枝生於道光26年（西元1846年）、歿 於光緒33年（西元1907年）。
四、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提 起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認 判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告 主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安 之狀態，能以確認判決將之除去者而言。上訴人主張其為被 上訴人之派下員乙節，為被上訴人所否認，則上訴人對於被 上訴人之派下權存否法律關係不明確，該私法上之地位陷於 不安之狀態，而此一狀態能以對於被上訴人取得確認其派下 權存在之判決以除去之，揆諸前揭說明，應認上訴人提起本 件訴訟，有即受確認判決之法律上利益。
五、上訴人主張：被上訴人係由深龍公等4人捐助財產所設立， 伊等為深龍公之男系子孫，享有派下權等語，為被上訴人所 否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點厥為：被上訴人是 否為深龍公等4人捐助財產所設立？茲論斷如下： ㈠按所謂祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享 祀人為目的之團體。派下員為祭祀公業之設立人及繼承其派 下權之人，於96年12月12日公布、97年7月1日施行之祭祀公 業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無
規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養 子），觀諸同條例第3條第1款、第4款、第4條第1項規定意 旨即明。再祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其 派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人 派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並 非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派 下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。經查 ，被上訴人為江氏家族先祖中某部分成員於35年辦理土地總 登記前，捐助系爭3筆土地所設立一節，為兩造所不爭執， 業如前述，依上開說明，出資設立被上訴人之人及其直系男 性血親卑親屬，始享有被上訴人之派下權。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第277條定有明文。對祭祀公業主張有派下權存在 之事實者，應先負舉證責任，乃舉證責任分配之原則。又祭 祀公業固因設立年代久遠，致有舊物資料佚失難考情形，惟 該時間因素造成資料難尋之困境，非僅負舉證責任一造所遇 ，若欲在此依民事訴訟法第277條但書規定，以證明度降低 方式減輕主張有派下權存在者之舉證責任，仍應依具體情形 考量是否有證據偏在及違反保管義務、誠信原則等因素，始 得謂不失衡平（最高法院110年度台上字第1271號判決意旨 參照）。查不論依上訴人主張被上訴人為23世先祖設立，或 如被上訴人抗辯其設立人為25世先祖，被上訴人係設立於百 年之前，派下繼承關係至今已歷數代，臺灣地區於光復前之 土地登記與戶籍資料並不完整，對於兩造而言均屬遠年舊事 ，取得證據不易。而被上訴人係於98年間，始由部分江氏後 代調閱系爭3筆土地舊有地籍資料，勾稽江氏家族成員系統 表，並召集宗親開會後，製作派下現員名冊、派下全員系統 表、管理暨組織規約、祭祀公業土地清冊向新北市三芝區公 所辦理祭祀公業申報等情，有該公所113年5月13日函及同月 16日函覆本院之被上訴人申報申請資料可參（本院卷第323 至335、343至357頁），堪認被上訴人亦未持有設立當時資 料或違反保管義務，並無證據偏在或武器不平等之情形，故 課以上訴人舉證責任即無不公平可言。從而上訴人就其主張 被上訴人為深龍公等4人共同設立之利己事實，應先負舉證 責任，且無減輕舉證責任之必要。若上訴人所提出之證據， 依經驗法則及論理法則已足使本院形成確信時，始應由被上 訴人對該待證事實之相反事實提出證據反駁，以動搖本院原 就待證事實所形成之確信，否則即應由上訴人就事實真偽不 明之狀態承擔敗訴之不利益。
㈢經查：
⒈上訴人於原審原主張被上訴人設立人為江氏21世江由興（原 審卷第251頁），於本院始改稱設立人為江氏23世深龍公等4 人等語，前後陳述已有不一，且上訴人雖舉證人即江氏28世 男系子孫江萬治於本院之證述為據，然證人江萬治於本院結 證稱：（問：被上訴人當時是由何人去申請辦理相關登記事 宜？）當時是由伊姪兒江國重、二哥江炬材召集宗親開會同 意辦理登記，按族譜追溯派下員名冊，由江國重委託代書辦 理申報。（問：98年間申請祭祀公業登記時，如何確認派下 員資料名冊？）從23世開始有4大房，應該是有所謂管理人 ，伊領不到日治時代的地籍謄本，只有36年的地籍謄本。江 懷山是15世祖先，為紀念他而成立被上訴人，土地是祭祀田 ，拿來收租，後來國民政府來，名冊就是按照族譜，各大房 有1個代表去追溯出來，當時應該有追溯到25世。上訴人是2 3世的大房（即深龍公）傳下來的子孫。（問：證人到底知 不知道被上訴人一開始是由何人設立？）按照族譜所載應該 是日治時代就成立了，設立應該是23世4大房共同設立等語 （本院卷第100至101、104至105頁），其並提出族譜部分頁 面經本院當庭翻拍照片留存（本院卷第109頁）。江萬治提 出之族譜與上訴人所提族譜（原審卷第22至29頁）係屬同份 族譜，江萬治雖為被上訴人派下員，惟未列於該族譜中乙節 ，為兩造所不爭執（本院卷第274、337至339頁），則證人 江萬治證稱被上訴人派下員名冊係依該族譜追溯而來，即有 未合。參以江萬治於被上訴人之派下全員系統表中，係列為 25世江漢昇次男江瑞源之男系子孫（原審卷第82頁），而證 人江萬治經提示該系統表亦證述：江漢昇是過世的人，伊祖 父是江瑞源，就是江漢昇其中1子，伊有列為系統表中之派 下員等語（本院卷第100頁），可見證人江萬治係因屬25世 江漢昇之男系子孫，始列為被上訴人之派下員，與23世深龍 公等4人無涉。再觀諸上開族譜第34頁記載：「派譜世系（ 一）濟陽祠堂永昌」、「21世由興（渡台○○鄉○○村開基始祖 ）」，第111頁記載：「第21世祖考、由興公、妣張老孺人 、生和德由汀州府永定縣金豐里高頭鄉半經甲南山遷來台北 縣○○鄉○○村（圓窓）」、「開基始祖（懷山公遺下心學公房 ）」、「祠堂祭事公業號稱『永昌』」（原審卷第28頁）等內 容，可知21世江由興為江氏遷臺之開基始祖，設有祭祀公業 號稱「永昌」。復參證人江萬治於本院結證稱：江氏除被上 訴人外，還有另一個祭祀公業江永昌，二者為不同祭祀公業 ，「江永昌」是一個堂號，並非自然人，二個祭祀公業派下 員人員不同，惟亦有重疊。祭祀公業江永昌享祀人為江氏祠
堂裡歷代祖先，包括15世江懷山一脈下來的等語（本院卷第 105至106頁），足見該族譜所稱祭祀公業應為「祭祀公業江 永昌」，並非被上訴人。又遍查該族譜其餘內容，並無有關 祭祀公業江懷山（即被上訴人）之記載，顯無從憑以認定被 上訴人之設立人及設立情形。再者，被上訴人之設立人所捐 助全部財產為系爭3筆土地，系爭3筆土地於35年間辦理土地 總登記時，土地登記簿記載之所有權人均為被上訴人，管理 者為「江長生、江瑞文」等情，有光復初期之土地舊簿謄本 可佐（本院卷第113、197至199頁），且為兩造所不爭執（ 本院卷第274頁）；至祭祀公業江永昌名下則登記另筆新北 市○○區○○○○段○○○小段000地號土地，有該土地光復初期土地 舊簿謄本足參（本院卷第34頁），並經新北市淡水地政事務 所112年8月29日函覆明確（本院卷第91頁），由上益徵祭祀 公業江永昌與被上訴人係屬祀產各別之不同祭祀公業無訛， 是上開族譜有關祭祀公業江永昌設立過程之說明，要與被上 訴人無關。準此，證人江萬治證稱依該族譜認定被上訴人之 設立人為23世4大房（即深龍公等4人），即難憑信。 ⒉上訴人另主張伊等歷年均有參與被上訴人活動，足見被上訴 人已默認伊等為派下員等語，固提出江氏祠堂祭祀活動照片 為證（本院卷第261至263頁），然被上訴人派下僅限男系子 孫，上開照片中舉香人包含女性，證人江萬治亦於本院證稱 上訴人參與之祭祀活動係祭祀江氏祖先，並非祭祀公業活動 等語明確（本院卷第104頁），上訴人憑以主張其等參加被 上訴人活動，進而謂係派下員，為無可採。
⒊基上，本件審酌上訴人所提證據資料並綜合兩造全辯論意旨 ，難認上訴人主張被上訴人由江氏23世深龍公等4人共同設 立之事實已提出適當證明，揆諸首揭說明，其主張對被上訴 人有派下權存在，不足採信。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人為江氏23世深龍公等4人共 同設立，其等為深龍公之男系子孫，請求確認其等對被上訴 人之派下權存在，洵屬無據，不應准許。從而，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 16 日 民事第三庭
審判長法 官 劉又菁
法 官 吳素勤
法 官 林伊倫
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 16 日
書記官 林伶芳