臺灣高等法院民事判決
112年度重上字第117號
上 訴 人 吳美鶯
訴訟代理人 張菁菁律師
被上訴人 郭瑞陵
訴訟代理人 黃正琪律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民
國111年11月29日臺灣士林地方法院111年度重訴字第225號第一
審判決提起上訴，經本院於113年6月18日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、被上訴人於原審就其訴訟標的法律關係（請求權基礎）原 僅陳稱依民法第767條第 1項規定請求塗銷抵押權登記（ 見原審卷第78頁）。嗣在本審於民國112年11月8日具狀更 正，改依同條第1 項中段、第821條前段及第828條第2 項 等規定為請求，有民事言詞辯論意旨狀可按（見本院卷第 169、173頁）。參以本件被上訴人係因共同繼承訴外人郭 明德過世後所遺留如原判決附表（下稱附表）一、二之房 地（下稱系爭房地），雖與其他繼承人公同共有系爭房地 ，但單獨訴請上訴人塗銷最高限額抵押權登記等情，合於 更正法條之適用對象。是被上訴人自始均主張同一事實理 由，未變更訴訟標的，上開訴訟標的法律關係之說明，要 僅更正法律上之陳述，應為法之所許。
二、按繼承人有數人時，在分割遺産前，各繼承人對於遺産全 部為公同共有；而繼承人對於被繼承人之債務，負連帯責 任，民法第1151條、第1153條第1項分別定有明文。因此 ，繼承人共同繼承被繼承人之債務者，僅係負連帯責任而 已，該繼承之債務並非各繼承人之公同共有，不發生非由 公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被 訴，於當事人之適格即有欠缺之問題。本件被上訴人起訴 聲明請求確認原判決附表一、二所示之抵押權（下稱系爭 最高限額抵押權）擔保債權（下稱系爭債權）不存在。並 於起訴狀陳明：上訴人前於111年間聲請臺灣士林地方法 院為系爭最高限額抵押權拍賣裁定所擔保之債權不存在等 語（見原審卷第10頁）。參以上訴人聲請上開裁定意旨略
以：被上訴人及訴外人吳美珠、郭憶萩、郭建辰之被繼承 人郭明德於90年3月16日向其借款新臺幣（下同）1,000萬 元等語，有該裁定在卷（見原審卷第99頁）。因此，依起 訴形式上主張觀之，被上訴人係於其與其他繼承人共同繼 承郭明德之一切權利義務後，單獨以上訴人為被告，求為 確認系爭債權不存在之判決。依上揭說明，並無當事人不 適格可言。上訴人辯以確認債權不存在就須以全體當事人 為共同被告，否則即當事人不適格云云，自不可採。貳、實體部分
一、被上訴人主張：被上訴人於被繼承人郭明德於109年8月21 日死亡，與被上訴人及訴外人即其他繼承人吳美珠、郭憶 萩及郭建辰共同繼承系爭房地及其他遺產。系爭房地固有 為擔保上訴人對郭明德之借貸債權，而分別於附表一、二 之房地，為最高限額700萬元、300萬元之抵押權（下稱系 爭最高限額抵押權）設定登記。惟系爭最高限額抵押權所 擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認該抵 押權業已成立，上訴人應塗銷系爭最高限額抵押權登記等 情。爰依民法第767條第1項中段、第821條前段及第828條 第2 項等規定，求為㈠確認系爭最高限額抵押權及所擔保 之債權不存在；㈡命上訴人塗銷系爭最高限額抵押權之判 決。原審為上訴人不利之判決，上訴人不服提起上訴。被 上訴人對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：伊曾因借貸郭明德，於90年3月15日轉帳新 臺幣（下同）1,000萬元至郭明德帳戶，郭明德為擔保該 債權，設定系爭抵押權與伊等語，資為抗辯。上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 三、查，被上訴人因與訴外人吳美珠、郭憶萩及郭建辰繼承訴 外人郭明德一切權利義務而公同共有系爭房地。系爭抵押 權設定內容如附表一、二所示，有土地建物查詢資料、臺 北市建成地政事務所（下稱建成地政）90年大同字第0267 30、026740異動清冊可資佐據（見本院卷第139至152、15 5至158頁）。兩造並不爭執（見本院卷第130頁），堪認 為真實。
四、本件被上訴人主張系爭最高限額抵押權並無供擔保之債權 ，且存續期間已屆至，所擔保債權已確定不再發生，系爭 最高限額抵押權因欠缺供擔保之債權而消滅，上訴人應塗 銷系爭最高限額抵押權設定登記乙節，為上訴人否認，且 以前詞置辯，經查：
（一）按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不 特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不
動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債 權，因抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而 為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限 額抵押權人而確定，民法第881條之1第1項、第881條之 12第1項第6款分別定有明文。惟同法物權編於96年3月2 8日修正公布增訂第881條之1至第881條之17有關最高限 額抵押權之規定，並於公布後6個月即同年0月00日生效 ，且上開增訂之條文，除同法第881條之1第2項、第881 條之4第2項、第881條之7之規定外，於物權編修正施行 前設定之最高限額抵押權，亦適用之，為同法物權編施 行法第17條所明定，故在上述修正日前即已設定，且抵 押權人對債務人之一切債權，在最高限額內均予以擔保 之最高限額抵押權（通稱概括最高限額抵押權），仍為 法所承認。又當事人於設定最高限額抵押權時，若約定 存續期間並經登記者，此項存續期間應解為具有限定擔 保債權範圍之意義，其功能與當事人約定擔保債權所由 生之基本契約或其他一定法律關係，可作為限定擔保債 權範圍之標準相同。但僅有存續期間之約定，但未約明 包括擔保現在之債權並辦理登記時，僅發生(成立)於該 期間內之債權，方為擔保範圍(最高法院66年台上字第1 097號判例意旨參照) 。復依同法第881條之4第1項之規 定，最高限額抵押權，如當事人就存續期間約定係指確 定期日之意，則得於該期日屆至前，約定變更之。惟存 續期間如已屆滿，則該最高限額抵押權即已確定轉為普 通抵押權（法務部97年12月23日法律決字第0970037690 號函與此意旨相同，可資參照）。另所有權人對於妨害 其所有權者，得請求除去之；各公同共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。因普通抵押 權係從屬於債權而存在，倘無所擔保之債權存在，抵押 權即無由成立，依抵押權之從屬性，應許公同共有抵押 物之各抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，此觀 諸同法第767條第1 項中段、第821條前段、第828條第2 項、第870條規定即明。
（二）經查，依附表一、二所示，系爭最高限額抵押權設定登 記之日期係90年4月3日，且僅在「擔保債權總金額」登 載：「最高限額新臺幣」700萬、300萬元不等金額，並 未限定擔保債權須為一定範圍內之不特定債權，應為前 開條文修正施行前經設定之概括最高限額抵押權。又上 訴人自陳其於90年3月15日借款予郭明德，未定清償期 ，要催告後才可確定清償期，目前尚未催告等語（見本
院卷第70、129頁）。而系爭最高限額抵押權之存續期 間均登記為「90年3月28日至91年3月27日」，是系爭債 權並非發生在存續期間，且清償期亦不在存續期間內， 非屬系爭最高限額抵押權所擔保之債權。再者，系爭最 高限額抵押權並另登記「清償日期：91年3月27日」， 應為設定當事人間就擔保債權約定之決算期間，與同法 第881條之4第1項所定「最高限額抵押權得約定其所擔 保原債權應確定之期日」意旨一致。是系爭最高限額抵 押權至遲於91年3月27日已為確定，從屬性因而回復， 與普通抵押權同，其所擔保之債權即為確定時存在且於 不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。惟上訴人並未 舉證證明有該等特定債權存在，系爭最高限額抵押權因 所擔保之原債權不存在而失所附麗，且查無既存之債權 ，將來亦確定不再發生債權，故其原擔保之存續期間內 所可發生之債權，已確定不存在。被上訴人本於其為系 爭房地之公同共有人，且系爭最高限額抵押設定登記未 經塗銷前，難免發生權利上名實不符之現象，真正所有 權人將無法確實支配其所有物，堪認已足妨害被上訴人 及其他公同共有人所有權之行使，被上訴人主張系爭最 高限額抵押權及所擔保之債權均不存在，上訴人應塗銷 系爭最高限額抵押權設定登記，應屬有據。上訴人固辯 稱：系爭債權即使不在系爭最高限額抵押存續期間內所 生，但郭明德確向其借款，且未因清償而消滅云云，並 聲請證人吳美珠為證（見本院卷第192頁），然被上訴 人之起訴聲明所確認不存在者，僅限於系爭最高限額抵 押權所擔保之債權不存在，與該抵押權擔保無關之債權 存否紛爭，則不在本件審理範圍。因此，上訴人所辯已 逾越被上訴人起訴請求範圍，自未可取。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段、第821條 前段及第828條第2 項等規定，請求確認系爭最高限額抵 押權及所擔保之系爭債權不存在，上訴人應塗銷系爭最高 限額抵押權設定登記，洵屬有據，應予准許。從而原審為 上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 9 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 游悅晨
法 官 古振暉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 9 日
書記官 廖逸柔