臺灣高等法院民事判決
112年度上更一字第88號
上 訴 人 陳銘彬
訴訟代理人 呂秋𧽚律師
複 代理人 蕭維冠律師
被 上訴人 陳銘輝
訴訟代理人 鄧啟宏律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
9年10月7日臺灣士林地方法院109年度訴字第604號第一審判決提
起上訴，並為訴之變更，經最高法院第1次發回更審，本院於113
年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰肆拾柒萬陸仟伍佰壹拾捌元，及自民國一一一年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
變更之訴及發回前第三審訴訟費用(除減縮部分外)，由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰壹拾陸萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣參佰肆拾柒萬陸仟伍佰壹拾捌元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明，或因情事變更而以他項 聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項、第255條第1項第3款、第4款分別定有明文。又在第二審 為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審 就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴 為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判(最高法院71年台上 字第3746號判決先例參照)。查，上訴人在原審聲明請求： 被上訴人應將門牌號碼臺北市○○路0段000巷000弄00號5樓房 屋(下稱系爭房屋)所有權應有部分(下稱應有部分)百分之15 及坐落之臺北市○○區○○段0○段00○00000地號土地(下分稱地 號，合稱系爭土地，與系爭房屋合稱系爭房地)應有部分各5 74000分之426移轉登記予上訴人。原審判決駁回上訴人之訴 。上訴人提起上訴後，被上訴人將系爭房地以新臺幣(下同) 1,550萬元出售予第三人，並於民國(下同)111年2月25日完 成所有權移轉登記(見本院上更一卷第502頁)，原聲明已無 從請求及執行，故於本院前審主張依民法第179條、類推適 用民法第541條第2項規定，變更聲明請求被上訴人應給付上
訴人361萬6,667元，及自變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計付利息(見本院上易卷第475-476頁) ，復於最高法院發回本院後，減縮聲明請求被上訴人應給付 上訴人347萬6,518元本息(見本院上更一卷第189頁)，並追 加依民法第226條第1項規定為請求(不再主張民法第259條規 定，見本院上更一卷第96頁、第133頁)。經核上訴人因情事 變更而以他項聲明代最初之聲明，及減縮應受判決事項之聲 明，所為訴之變更、追加，合於前開規定，應予准許，合先 敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人變更之訴主張：兩造及訴外人陳惠禎之父陳成昌生前 於00年0月間出資購買系爭房屋所有權全部及00、00-12地號 土地應有部分各57400分之284，並與被上訴人成立借名登記 契約(下稱系爭借名契約)，約定將系爭房地借名登記於被上 訴人名下，被上訴人乃於86年7月3日登記為系爭房地之所有 權人。陳成昌於103年5月28日將系爭房地權利3分之0.7贈與 伊，並將其對被上訴人之借名登記物返還請求權讓與伊，以 為贈與物之權利移轉，陳成昌並於105年2月17日將上情通知 被上訴人。陳成昌嗣於107年11月21日死亡，系爭借名登記 契約消滅，惟被上訴人竟於111年2月25日以買賣為原因將系 爭房地移轉登記予訴外人黃宇業，無法將系爭房地權利3分 之0.7移轉登記予伊，致陷於給付不能，伊得請求被上訴人 賠償按變更之訴起訴時市價347萬6,518元計算之損害等情， 爰依民法第226條第1項、第179條及類推適用民法第541條第 2項規定，請求上訴人給付伊347萬6,518元(即系爭房地之售 價1,550萬元扣除相關費用後實得款項1,489萬9,364元×0.7/ 3)，及自變更之訴聲明狀繕本送達之翌日(即111年3月26日) 起至清償日止，按年息5%計算之利息(於本院表明不再主張 民法第269條規定，見本院上更一卷第569頁)。 二、被上訴人則以：伊否認就系爭房地與陳成昌成立借名登記， 系爭房地係伊於86年間貸款購置，伊長年在外就業，家中開 銷及繳納房貸事宜均委由陳成昌處理，系爭房地並非陳成昌 出資購買，不得當作其財產為贈與。又伊於000年0月間發現 系爭房地權利2分之1遭陳惠禎以偽造文書方式擅自移轉登記 為其所有，伊嗣與陳惠禎成立借名登記契約並經公證，可證 系爭房地為伊單獨所有，上訴人反覆變更陳成昌贈與系爭房 地應有部分之比例，足徵陳成昌與伊間並無借名登記契約存 在。退步言之，系爭房地以1,550萬元出售，扣除相關費用 後，實得款項為1,489萬9,364元，伊分得1,177萬元，陳惠 禎分得310萬元，倘認上訴人受贈比例為3分之0.7，亦係分
別借名在陳惠禎與伊名下各3分之0.35，上訴人僅得向伊請 求137萬3167元(1,177萬元×0.35/3)等語，資為抗辯。三、兩造不爭執之事項(見本院上更一卷第437頁、第483頁)： ㈠兩造及陳惠禎為陳成昌之子女，被上訴人於86年7月3日登記 為系爭房地之所有權人，有異動索引可憑(見本院上更一卷 第499頁)。
㈡系爭房地曾以被上訴人為義務人兼債務人，於86年7月10日設 定最高限額抵押權300萬元予上訴人，存續期間為86年7月9 日至116年7月8日，嗣於94年10月27日塗銷抵押權登記，有 抵押權設定契約書影本、異動索引可憑(見原審卷84-86頁、 本院上更一卷第500頁)。
㈢被上訴人於94年11月2日辦理系爭房地之貸款轉貸至訴外人臺 灣土地銀行(下稱土銀)，並在借據上親自簽名、用印，有借 據影本可憑(見本院上易卷第245-246頁)。 ㈣依異動索引之記載，系爭房地曾分別於95年1月5日、95年2月 8日以贈與為原因，各移轉權利4分之1予陳惠禎，由被上訴 人及陳惠禎共有，權利各2分之1(見本院上更一卷第500-501 頁)。
㈤被上訴人與陳惠禎於111年2月25日以1,550萬元將系爭房地出 售並移轉登記予黃宇業，黃宇業各支付775萬元予被上訴人 及陳惠禎，陳惠禎依據其與被上訴人成立之調解筆錄取得31 0萬元，有異動索引可憑(本院上更一卷第502頁)。四、得心證之理由：
㈠陳成昌與被上訴人就系爭房地成立系爭借名登記契約： ⒈按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方(借名者)經他方( 出名者)同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之 名義，登記為所有人或其他權利人，該出名者僅為名義上之 所有權人，實質上仍由借名者享有該財產之使用、收益及處 分權，並負擔因此所生之義務(最高法院98年度台上字第990 號、104年度台上字第64號判決意旨參照)。又主張法律關係 存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件， 負舉證之責任，此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且 該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認 其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必 要。次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任 ，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其 主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為 舉證責任分配之原則，亦係民事訴訟法第277條基於「公平 原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具 體展現(最高法院102年度台上字第297號判決意旨參照)。
⒉上訴人主張系爭房地係由陳成昌於84年間出資購買，借名登 記於被上訴人名下，陳成昌與被上訴人間成立系爭借名登記 契約等語，據證人即陳成昌之友人林宜樺證稱：伊與陳成昌 係同事兼朋友，陳成昌於80幾年時曾向伊表示其當時居住之 ○○○路房屋太小，其與3名子女共需4間房間，想要購買臺北 市○○路0段000巷000弄00號5樓房屋及坐落基地(即系爭房地) ，但自備款不足，向伊借款100多萬元，伊將支票帶至仲介 辦公室，當場簽發支票，嗣陳成昌將舊屋售出後，有清償對 伊之借款，伊不清楚陳成昌係以何人名義登記為系爭房地之 所有權人，伊有去看過系爭房地，共有4間房，足夠陳成昌1 家四口居住等語(見本院上易卷第302-303頁)，核與陳成昌 親筆書寫之日記本，其上記載陳成昌於73年5月購買臺北市○ ○○路0段00號5樓房屋(國宅)，84年買○○房屋(即系爭房屋)， 6月入住，84年11月賣出○○○路房屋等語相符(見本院上更一 卷第297-299頁)，堪認陳成昌於84年間確曾向證人林宜樺借 款100餘萬元用以購買系爭房地。
⒊審諸系爭房地之異動索引，可明系爭房地於90年6月14日設定 抵押權予訴外人中國信託商業銀行股份有限公司(下稱中國 信託銀行)，嗣於94年10月26日設定抵押權予土銀，並於94 年11月3日以清償為原因，塗銷中國信託銀行之抵押權登記 ；系爭房地分別於95年1月5日、95年2月8日以贈與為原因， 各移轉權利4分之1予陳惠禎，由被上訴人及陳惠禎共有系爭 房地，權利各2分之1(見本院上更一卷第500頁、兩造不爭執 事項㈢㈣)，參以證人即代書許美萍證稱：伊係土銀松山分行 配合之代書，因系爭房地有向土銀申請貸款，經過徵信、對 保程序後，由伊辦理後續手續，屋主之妹(即陳惠禎)向伊表 示系爭房地實際上由父親(即陳成昌)管理，伊有以電話與被 上訴人聯繫，確認是否要設定抵押權向土銀貸款，被上訴人 同意，並向伊表示全權授權父親及妹妹處理。設定抵押權係 於94年10月26日辦理，嗣陳惠禎於同年00月間打電話予伊表 示要辦理贈與移轉登記，伊前往系爭房屋，到場時辦理移轉 登記之文件均已備齊，陳惠禎與陳成昌當場均表示系爭房地 係由陳成昌管理、處分，自伊為辦理系爭房地設定抵押權而 與陳惠禎、被上訴人及陳成昌接觸以來，其等3人均向伊表 達系爭房地係由陳成昌管理、處分，因此系爭房地辦理贈與 移轉登記時，伊未再與被上訴人確認，且陳惠禎與陳成昌交 付予伊之印鑑證明、所有權狀均無問題。系爭房地設定抵押 權時，銀行有與被上訴人辦理對保，銀行對伊亦表示系爭房 地係由陳成昌管理、處分，故伊認知系爭房地全權由陳成昌 管理、處分等語(見本院上更一卷第364-365頁)，以及證人
即兩造之妹陳惠禎證稱：陳成昌委託代書將系爭房地先後移 轉權利各4分之1予伊，系爭房地之所有權狀向來由陳成昌保 管，被上訴人之印鑑證明係被上訴人本人去申請，再由陳成 昌交給代書等語(見本院上更一卷第212頁)，堪認系爭房地 於94年10月26日向土銀申貸辦理抵押權登記，為被上訴人所 明知，被上訴人及土銀辦理對保人員均向代書許美萍表示系 爭房地係由陳成昌管理、處分，陳成昌嗣於94年00月間經由 陳惠禎以電話委任代書許美萍辦理移轉登記予陳惠禎之事， 並由被上訴人請領印鑑證明，陳成昌與陳惠禎再共同交付所 有權狀正本及被上訴人之印鑑證明予代書許美萍，系爭房地 分別於95年1月5日、95年2月8日以贈與為原因移轉登記權利 各4分之1予陳惠禎，可見陳成昌實質上享有系爭房地之管理 、處分權，被上訴人僅係登記名義人。
⒋又審諸陳成昌於103年5月28日所立字據，記載：「...因為身 體老化多病需要住院開刀，之前有幾件事要交代，○○所住的 房子(即系爭房地)給三兄妹分成三份，銘彬(即上訴人)0.7 少一點...」；105年2月17日所立字據則記載：「...沒有留 下財產，希望你們自己努力，這個房子(即系爭房地)分成三 份，銘彬少分一點，三份之一的0.7%，銘輝、惠禎分1.15%. ..」等語(見原審湖調卷第15-17頁)，並據陳惠禎證稱：因 系爭房地分別登記在伊與被上訴人名下，陳成昌擔心上訴人 沒有保障，所以於103年5月28日書立字據交給上訴人保管， 陳成昌嗣於105年2月17日再次書立字據，有提示予伊與被上 訴人查看，陳成昌並稱系爭房地雖登記為伊與被上訴人所有 ，但實際上要給兩造與伊，系爭房地於86年間曾設定抵押權 予上訴人，係因陳成昌擔心被上訴人會將系爭房地出售，實 際上被上訴人並無向上訴人借款，嗣於94年間為轉貸至土銀 ，才將上訴人之抵押權登記塗銷等語(見本院上更一卷第213 -214頁)，佐以系爭房地曾以被上訴人為義務人兼債務人， 於86年7月10日設定最高限額抵押權300萬元予上訴人，存續 期間為86年7月9日至116年7月8日，嗣於94年10月27日塗銷 抵押權登記(見兩造不爭執事項㈡)，堪認陳成昌生前係立於 所有權人地位，對於系爭房地為管理、處分，將系爭房地設 定抵押權予上訴人，目的係為避免被上訴人出售，實際上被 上訴人並未向上訴人借款，陳成昌並多次交代兩造及陳惠禎 關於其贈與系爭房地權利之比例。
⒌再據證人陳惠禎證稱：被上訴人於000年0月間一直吵著要賣 系爭房地，如果伊直接移轉登記給被上訴人，需支付土地增 值稅36萬多元，因被上訴人允諾價金將依照陳成昌生前贈與 比例去分配，伊始同意與被上訴人簽立借名登記協議書，伊
於000年00月間有再與被上訴人確認是否會依照先前承諾按 比例分配價款，被上訴人為肯定表示，伊認為被上訴人會依 照陳成昌贈與比例分配價金。於000年0月間，被上訴人表示 出賣系爭房地，伊與上訴人不同意，所以被上訴人為此對伊 提告，此部分有LINE對話紀錄可憑等語(見本院上更一卷第2 14-215頁)，參以上開LINE對話紀錄，被上訴人於108年6月2 1日在陳家兄妹群組表示：「...爸爸3年前就一直交代希望 把房子賣一賣好讓大家分別成家，可是大家都知道爸爸有癌 症在身，我一直覺得維持住在一起，大家比較方便照顧爸爸 ，因此也就沒有讓大家來談這件事情。如今爸爸已經走了， 身後事也暫告一段落了，是時候該請大家回來討論分家和祖 先牌位的安排...因為不知道大家什麼時候能一起討論，但 有些事情迫在眉睫我先跟大家報告一下...希望大家能有個 共識，我好安排...目前房貸還有10幾萬要先解決才方便處 理後續事項...」，上訴人同日回覆：「可先找仲介」，被 上訴人則回稱：「嗯：可行」，嗣上訴人於108年6月22日表 示：「還沒1年，爸還沒有和祖先合體，後事尚未圓滿結束 」，陳惠禎同日回覆：「再5個月即對年，合爐後再祖先分 靈各自供俸」，其後被上訴人於108年10月20日退出陳家兄 妹群組(見本院上易卷第41-43頁)，堪認兩造及陳惠禎均知 悉陳成昌於生前已將系爭房地贈與兩造及陳惠禎，於陳成昌 死亡後，被上訴人依照陳成昌之遺願，為出售系爭房地分配 價金及清償貸款之事，向上訴人與陳惠禎尋求共識。 ⒍被上訴人抗辯：伊僅有同意辦理土銀抵押貸款，並未同意將 系爭房地權利2分之1贈與陳惠禎，係陳惠禎私自辦理移轉登 記云云。惟查，被上訴人前曾對陳惠禎提起偽造文書之告訴 ，被上訴人於108年12月17日警詢筆錄指稱：陳惠禎於94年1 1月1日假藉辦理銀行貸款缺少印鑑證明，因此伊申請印鑑證 明交予陳惠禎等語(見臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第49 00號卷第23頁背面，即本院上更一卷第574頁)，可明系爭房 地辦理移轉登記予陳惠禎時所檢附之印鑑證明係被上訴人親 自至戶政事務所申請。再審諸臺北市中山地政事務所(下稱 中山地政事務所)95年1月4日及95年2月7日之土地登記申請 書所檢附之印鑑證明均係94年11月7日申請(見原審109年度 湖調字第75號卷第35頁、第49頁，即本院上更一卷第581-58 2頁)，而土銀於94年10月26日業已辦理抵押權設定登記，如 前所述，堪認被上訴人於94年11月7日並非為辦理土銀之抵 押權設定登記而申請印鑑證明。復參以證人許美萍證稱：贈 與稅案件申報書納稅義務人欄係由伊代被上訴人簽名，辦理 過戶時，當事人均係全權委託地政士，包含代為簽名，因地
政士不可能每一文件都要找當事人簽名，關於印鑑章部分， 地政士則係當面蓋完後即交還當事人，伊記得當時取得之資 料係被上訴人授權陳成昌蓋用被上訴人之印鑑章及代被上訴 人簽名等語(見本院上更一卷第366頁)，可明被上訴人為系 爭房地之出名人，經代書許美萍確認被上訴人有授權後，始 由許美萍代為蓋用被上訴人之印鑑章，及代被上訴人簽名， 以完成移轉登記程序，堪認系爭房地於95年1月5日、95年2 月8日以贈與為原因，各移轉範圍4分之1予陳惠禎，係由被 上訴人親自申請印鑑證明，並同意陳成昌蓋用其印鑑章及簽 名，再由陳成昌、陳惠禎將印鑑證明交付予代書許美萍辦理 移轉登記。況依系爭房地之地價稅繳款書記載，被上訴人自 95年起之課稅面積由51.27平方公尺變更為25.63平方公尺( 見本院上更一卷第311-313頁)，房屋稅繳款書自96年起納稅 義務人為「陳銘輝等2人」(見本院上更一卷第333頁)，倘系 爭房地係由被上訴人親自管理，自無不知系爭房地分次移轉 登記權利各4分之1予陳惠禎之理。被上訴人抗辯：陳惠禎利 用辦理土銀貸款之機會，盜用伊之印鑑章、身分證，伊不同 意移轉登記予陳惠禎，伊係於108年6月26日至中山地政事務 所調閱系爭房地異動資料始發現上情云云，並無可採。 ⒎被上訴人抗辯：系爭房地為其出資購買云云，然據證人陳惠 禎證稱：系爭房地係於00年0月間購入，全家(即陳成昌、兩 造及陳惠禎)於84年6月搬入居住，被上訴人名下之系爭房地 貸款帳戶存簿係由陳成昌保管，並由陳成昌以電匯方式或現 金存入被上訴人該貸款帳戶繳交房貸，陳成昌於96、97年間 退休後，將系爭房地貸款帳戶之存簿交予伊，由伊負責繼續 繳納房貸，97年至000年00月間之貸款係由伊繳交，伊於108 年11月搬離系爭房地後，始由被上訴人自108年12月起繳交 貸款，尾款係被上訴人付清；系爭房地之地價稅、房屋稅， 在95年以前係由陳成昌繳交，95年之後由伊與被上訴人各自 按應有部分繳交，伊為納稅義務人部分由伊繳交，被上訴人 為納稅義務人部分，不知清楚何人繳交等語(見本院上更一 卷第213頁、第216-217頁、本院上易卷第353頁)，並有被上 訴人之中國信託銀行貸款帳戶存簿、土銀存簿、陳惠禎保管 之91年、93-99年、105年、108-109年地價稅繳款書、90年 、94年、96年、98年、105年、110年房屋稅繳款書等影本可 憑(見原審卷第90-101頁、第106-118頁、本院上更一卷第30 7-339頁)，堪認系爭房地之貸款長年係由陳成昌繳納，陳成 昌於96、97年間退休後，由陳惠禎(部分係以其夫陳瑋良名 義存入)繳交，陳惠禎搬離系爭房地後，始由被上訴人繳納 ，且系爭房地權利2分之1移轉登記予陳惠禎後，陳惠禎係自
行負擔其名下應有部分之地價稅及房屋稅。至於被上訴人提 出其與陳惠禎於108年7月5日簽署並經公證之借名登記協議 書及LINE對話紀錄(見原審卷第56-62頁、本院上易卷第229- 237頁)，僅堪認陳惠禎同意將其名下應有部分回復為被上訴 人所有，被上訴人為借名人，雙方成立借名登記契約。況參 酌陳惠禎於本院110年度重上字第228號事件所提出其與被上 訴人於108年11月19日之對話譯文，被上訴人表示有些事情 本應由上一輩(即陳成昌)處理之事，陳成昌沒有去做，才造 成兩造與陳惠禎間產生問題，陳惠禎表示上訴人認為被上訴 人同意陳成昌所分配之比例，故同意由被上訴人處理，且因 被上訴人擔心陳惠禎不配合被上訴人出售系爭房地，陳惠禎 始簽署借名登記協議書，同意由被上訴人單獨處理出售之事 ，被上訴人則表示其有向上訴人承諾會分配予上訴人等語( 見本院110年度重上字第228號卷第203頁、第221頁，即本院 上更一卷第589頁、弟607頁)，可明陳惠禎與被上訴人簽署 借名登記協議書，並同意將名下系爭房地應有部分回復為被 上訴人所有，乃屬兩人間為出售系爭房地所為安排，是被上 訴人所提出之上開借名登記協議書及LINE對話紀錄，均不足 以證明系爭房地為被上訴人所有，並就系爭房地權利2分之1 與陳惠禎成立借名登記契約。
⒏綜上，陳成昌於84年間向友人借款購買系爭房地，並與兩造 、陳惠禎自84年6月起共同居住該處，系爭房地之貸款由陳 成昌繳納，陳成昌退休後，由陳惠禎繳納，嗣陳惠禎搬離系 爭房地後，方由被上訴人自108年12月起繳納，且陳成昌委 任代書將系爭房地權利各4分之1分別於95年1月5日、95年2 月8日以贈與為原因移轉登記予陳惠禎，係由被上訴人親自 申請印鑑證明供辦理移轉登記之用，陳成昌並立於所有權人 地位，分別於103年5月28日、105年2月17日書立字據，言明 贈與兩造與陳惠禎之比例，嗣陳成昌死亡後，被上訴人為出 售系爭房地，與上訴人、陳惠禎討論尋求共識，堪認陳成昌 將系爭房地借名登記於被上訴人名下，系爭借名登記契約存 在於陳成昌與被上訴人之間。
㈡上訴人依民法第226條第1項規定請求被上訴人賠償347萬6,51 8元，為有理由：
⒈按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消 滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不 在此限，民法第550條定有明文。而借名登記契約，係以當 事人間之信任為基礎，性質上與委任契約相同，自得類推適 用上開法條之規定。次按借名登記契約終止或消滅後，借名 人始得請求出名人返還借名登記之財產，借名人以借名登記
予出名人之不動產贈與他人，其履行贈與契約之方式，除將 因借名登記契約所生之權利義務，概括的讓與受贈人承受外 ，亦可終止借名登記契約，請求返還該不動產登記於己再移 轉登記予受贈人；或指示出名人於一定期間或授權其決定期 間將該不動產移轉登記予受贈人；或將返還該不動產登記請 求權讓與受贈人，以為贈與物之權利移轉(最高法院109年度 台上字第63號判決意旨參照)。又損害賠償之目的在於填補 所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有 狀態」，故其價格應以加害人應為給付之時為準，債權人於 起訴前已曾為請求者，即應以請求時之市價為準(最高法院1 09年度台上字第1913號裁判意旨參照)。 ⒉經查，陳成昌生前將系爭房地借名登記於被上訴人名下，業 經本院認定如前，陳成昌分別於103年5月28日、105年2月17 日書立字據表明其將系爭房地權利3分之0.7、3分之1.15、3 分之1.15分別贈與上訴人、被上訴人、陳惠禎(見原審湖調 卷第15-17頁)，且陳成昌曾提示其於105年2月17日所立之字 據予被上訴人知悉，復經證人陳惠禎證述如前，則上訴人主 張其已自陳成昌受贈系爭房地權利3分之0.7，及受讓對被上 訴人之借名登記物返還請求權等語，應為可採。又陳成昌於 107年11月21日死亡，為兩造所不爭執(見本院上更一卷第48 2-483頁)，系爭借名契約斯時即為消滅，惟被上訴人以1,55 0萬元出售予黃宇業，並於111年2月25日完成所有權移轉登 記(見兩造不爭執事項㈤)，經扣除相關稅、規費後，被上訴 人實際取得1,489萬9,364元(見本院上易卷第425頁)，則上 訴人於111年3月25日為訴之變更(見本院上易卷第411頁、第 413頁)，依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償按出 售價金3分之0.7比例計算之損害347萬6,518元(1,489萬9,36 4元×0.7/3，被上訴人對上開數額不為爭執，見本院更一卷 第524頁)，即屬有據。至於被上訴人抗辯：系爭房地分別借 名在陳惠禎與伊名下各3分之0.35，上訴人僅得向伊請求137 萬3,167元云云，惟依據上開陳惠禎與被上訴人於108年11月 19日之對話譯文，可明系爭房地係全權交由被上訴人負責出 售事宜，陳惠禎更與被上訴人簽署借名登記協議書，如前所 述，參以陳惠禎與被上訴人於110年12月23日在本院110年度 重上字第228號事件中作成之調解筆錄(見本院上更一卷第61 9-620頁)，倘系爭房地未於111年12月31日前售出，陳惠禎 仍負應有將系爭房地權利2分之1移轉登記予被上訴人之義務 ，且陳惠禎僅得受領出售價金其中310萬元，超過部分分歸 予被上訴人，為兩造所不爭執(見兩造不爭執事項㈤)，可明 上訴人就系爭房地應有部分之出售價金係由被上訴人取得，
陳惠禎實際上僅於其受贈比例內受領系爭房地之價金，是被 上訴人上開所辯並無足採。又被上訴人另依民法第179條、 類推適用民法第541條第2項規定為同一請求部分，無庸論斷 。
五、綜上所述，上訴人變更之訴依民法第226條第1項規定，請求 被上訴人給付347萬6,518元，及自變更訴之聲明狀繕本送達 翌日即111年3月26日(見本院上易卷第413頁)起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造分別 陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定 相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 7 月 12 日 民事第二十四庭
審判長法 官 鍾素鳳
法 官 郭俊德
法 官 楊雅清
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 113 年 7 月 12 日 書記官 陳惠娟