臺灣高等法院刑事裁定
113年度抗字第1291號
抗 告 人
即 自訴人 夏中興
自訴代理人 林辰彥律師
被 告 陳正棋
薛勝吉
徐克銘
上列抗告人即自訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院中
華民國113年5月7日112年度自字第13號裁定，提起抗告，本院裁
定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、抗告人即自訴人夏中興（下稱自訴人）之抗告意旨略以： ㈠刑事訴訟法第326條第3項固規定法院經訊問及調查結果，如 認為案件有第252條、第253條、第254條之情形者，得以裁 定駁回自訴，然須依同條第1項規定踐行訊問自訴人之程序 ，始符該條項規定。原審未經上開訊問程序，逕將自訴狀送 請被告陳正棋、薛勝吉及徐克銘（下稱除稱其姓名外，合稱 被告3人）答辯，並於自訴人以此為由聲請法官迴避案件遭 駁回後，旋即裁定駁回自訴，於法顯有違背。
㈡自訴人訴請補發退伍金（案號為臺北高等行政法院110年度訴 更一字第39號，下稱系爭退伍金事件），乃正當行使權利， 被告3人為達勝訴目的，竟於民國110年7月28日以答辯狀（ 下稱系爭答辯狀）編織自訴人曾於95年1月23日、100年1月5 日兩次申請「專案補助費」之不實事項，並於自訴人以存證 信函要求舉證後遲未提出提出相關證明，可見上開所言確非 事實。徐克銘一方面在系爭退伍金事件虛構上開事實，另一 方面又在本案主張其係在執行該案訴訟代理人業務時，整段 引用另案裁定而敘及該案事實，並未主張自訴人有上開申請 「專案補助費」遭訴願決定駁回等事實云云，顯非可採。 ㈢自訴人從未申請「專案補助費」，被告等3人猶於系爭退伍金 事件以系爭答辯狀編織上開不實事項，因而損害自訴人名譽 ，已犯刑法第310條之誹謗罪嫌，另徐克銘為從事業務之人 ，復無權虛構制作上開文書後持以行使，依最高法院31年上 字第2124號判例及98年度台上字第67號判決意旨，亦犯刑法 第216條、第210條之行使偽造私文書，及第216條、第216條 之行使業務登載不實罪嫌。
㈣綜上所述，原裁定逕予駁回自訴，顯有違誤，請廢棄（按應
係撤銷之誤植）原裁定，發回原審依法審理。
二、按法院或受命法官，得於第一次審判期日前，訊問自訴人、被告及調查證據，於發見案件係民事或利用自訴程序恫嚇被告者，得曉諭自訴人撤回自訴；第1項訊問及調查結果，如認為案件有第252條、第253條、第254條之情形者，得以裁定駁回自訴，並準用第253條之2第1項第1款至第4款、第2項及第3項之規定，刑事訴訟法第326條第1項、第3項定有明文。 三、經查：
㈠原裁定係於調取系爭退伍金事件案卷（見原審卷第125至140 頁），並綜觀系爭答辯狀前後內容後，認徐克銘稱其係在執 行該案訴訟代理人業務時，整段引用另案裁定而敘及該案事 實，並未主張自訴人有上開申請「專案補助費」遭訴願決定 駁回等事實等語，尚非全然無稽，此部分既僅係法律見解之 引述及表達，無論其法律見解適當與否，俱無成立誹謗及行 使業務登載不實文書罪之餘地，又徐克銘既為系爭答辯狀之 撰狀人，即非「無制作權人」，亦不該當行使偽造私文書罪 要件。經審查自訴人所提證據資料及證明方法後，認被告3 人被訴上開各罪之嫌疑不足，而有刑事訴訟法第252條第10 款之情形，爰依同法第326條第3項規定，裁定駁回自訴等旨 ，其認事用法尚無違誤，應予維持。
㈡被告雖以前詞提起抗告，然查：
⒈按刑事訴訟法第326條第1項固規定「法院或受命法官，得 於第一次審判期日前，訊問自訴人、被告及調查證據…」 ，惟是否傳喚自訴人及被告訊問乃屬任意規定，法院可依 案情審酌決定（最高法院95年度台抗字第88號裁定、83年 台上字第1837號判決參照）。從而，法院或受命法官縱未 依同條第1項規定訊問自訴人或被告，如依調查證據結果 ，已足認案件有第252條、第253條、第254條之情形時， 仍非不得逕依第326條第3項規定裁定駁回自訴。自訴人徒 憑己見，以上揭第一㈠段主張原審有程序違誤云云，容有 誤解。
⒉徐克銘稱其係在執行該案訴訟代理人業務時，整段引用另 案裁定而敘及該案事實，並未主張自訴人有上開申請「專 案補助費」遭訴願決定駁回等事實等語，核與卷內事證相 符。被告3人既未主張「自訴人」有上開申請「專案補助 費」遭訴願決定駁回等事實，本即無庸提出相關證據以實 其說，且不因自訴人是否曾寄發存證信函要求其等舉證說 明，而有不同。是自訴人上揭第一、㈡段所言，亦無可採 。
⒊最高法院31年上字第2124號判例及98年度台上字第67號判 決旨在揭示刑法第210條之偽造私文書罪係以「無制作權 人」而捏造他人「名義」制作該文書為要件，故如行為人 對於該文書本有制作權，即無從成立該罪。至行為人制作 之「內容」是否虛偽並因而損及他人權利，則屬同法第21 5條之業務登載不實文書罪之問題，應視行為人是否符合
該條要件而定。徐克銘既為系爭答辯狀之撰狀人，自非「 無制作權人」，顯無成立偽造私文書罪之可能，又被告3 人既未主張「自訴人」有上開申請「專案補助費」遭訴願 決定駁回等事實，當亦無指摘、傳述不實事項以毀損自訴 人名譽情事，或將不實事項登載於業務上制作文書等問題 。自訴人上揭第一、㈢段所言，置原裁定詳細說明於不顧 ，猶執同詞指摘原裁定認定違誤，仍無可採。 ㈢綜上所述，本件抗告為無理由，應予駁回。 四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中 華 民 國 113 年 7 月 18 日 刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 潘怡華
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 113 年 7 月 19 日