臺灣高等法院刑事判決
113年度原上訴字第57號
上 訴 人
即 被 告 謝瑋皓
（送達代收人：賈蕙華 住○○市○○區○○○路○段00號00樓）
選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院111年度原訴字第72號，中華民國113年1月26日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第25943號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝瑋皓持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆年。
扣案如附表編號1所示之毒品沒收銷燬；如附表編號2至5所示之物均沒收。
事 實
一、謝瑋皓明知大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，依法不得持有，仍基於持有純質淨重20公 克以上第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國111年8月5 日某時許，在臺北市○○區○○○路000號金昌酒店之地下室包廂 內，向不詳真實姓名、年籍之成年人，以新臺幣（下同）30 萬元代價購得第二級毒品大麻約500公克後，在臺北市○○區○ ○路0段000巷0弄0號2樓之住處內，利用如附表編號2-5所示 之電子磅秤、封膜機及真空保鮮袋，將上開大麻分裝成5塊 ，而持有之。嗣為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，先 於000年0月0日下午2時49分許，在新北市○○區○○路0段000號 停車場，查獲謝瑋皓及羅潮揚（另經臺灣臺北地方檢察署檢 察官為不起訴處分），並於車牌號碼000-0000號自用小客車 （下稱本案小客車）內副駕駛座下方搜索扣得如附表編號1 所示之第二級毒品大麻5塊（編號1：毛重110公克、編號2： 毛重110公克、編號3：毛重109公克、編號4：毛重109公克 、編號5：毛重109公克，總毛重：547公克，驗餘淨重：497 .49公克）及Iphone手機1支；另於同日下午4時15分，在臺 北市○○區○○路0段000巷0弄0號2樓執行搜索，在屋內扣得封 膜機1臺、真空保鮮袋2批（1批已拆封使用過）、電子磅秤1
個、Iphone手機1支等，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。經查，證人吳軍甫於偵查中向檢察官所為證述，係 經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並均依法具結後， 皆陳述其親身經歷本案之過程，有偵訊筆錄及證人結文1份 可憑（見偵卷第213頁至第215頁），復無違法取證情事，依 偵查當時之外部附隨環境及條件均未見有何顯不可信之情狀 ，並經原審於審理時傳喚到庭具結後為證述，則依刑事訴訟 法第159之1第2項規定即有證據能力。
二、被告謝瑋皓及選任辯護人另辯稱：證人吳軍甫所為偵查中、 本院審理中證述被告像是販賣毒品部分，屬證人臆測之詞， 無證據能力云云。然按證人之個人意見或推測之詞，除以實 際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第160條定 有明文。是以，證人吳軍甫於偵查、原審審理中證述其偵辦 毒品有6至7年，約有百件毒品案件經驗，販賣、意圖販賣而 持有約50、60件，這種狀況已分裝好，重量都接近比較像販 賣毒品，但還沒有交易成功，所以是意圖販賣而持有，且依 其查獲經驗，單純施用持有只有5公克左右，被告顯然超過1 00倍等語（見偵卷第214頁；原審卷一第102頁至第103頁、 第109頁），可認吳軍甫應係根據其偵辦刑案多年之經驗， 而為上開證述，足認吳軍甫上揭證言係以其實際經驗為基礎 ，依法自有證據能力，是被告此部分所辯，並不足採。三、其餘本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述部分，檢察官 、被告及其選任辯護人於本院準備期日、審理期日均不爭執 其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷第75頁至第78頁 、第127頁至第130頁），且本院審酌該等證據資料製作時之 情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做 為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定， 認均有證據能力。
四、又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解 釋，認均得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告坦認其持有上開第二級毒品大麻，並於000年0月0 日下午2時49分許，經警持搜索票在新北市○○區○○路0段000
號停車場，於本案自小客車內搜索扣得第二級毒品大麻5塊 及Iphone手機1支；另於同日下午4時15分，在被告臺北市○○ 區○○路0段000巷0弄0號2樓住處執行搜索，在屋內扣得封膜 機1臺、真空保鮮袋2批（1批已拆封）、電子磅秤1個、Ipho ne手機1支等情，並有卷附本案小客車車輛詳細資料報表1份 （見111聲搜1110影卷第47頁）、臺灣臺北地方法院111年聲 搜字第1110號搜索票1紙（見偵卷第47頁）、新北市政府警 察局海山分局111年8月7日搜索、扣押筆錄（執行處所：新 北市○○區○○路○段000號即Times板橋文化路二段停車場）及 扣押物品目錄表各1份（見偵卷第49頁至第53頁）、扣案物 照片15張（見偵卷第193頁至第197頁；原審卷二第23頁至第 25頁）、毒品初步鑑驗照片7張（見偵卷第65頁至第68頁） 、臺灣臺北地方法院111年聲搜字第1110號搜索票1紙、新北 市政府警察局海山分局111年8月7日搜索、扣押筆錄（執行 處所：臺北市○○區○○路○段000巷0弄0號2樓）及扣押物品目 錄表各1份（見偵卷第57頁至第61頁）、被告之新北市政府 警察局海山分局尿液檢體採證同意書、新北市政府警察局受 採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號B0000000 ）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北111年 8月24日濫用藥物檢驗報告（檢體編號B0000000）各1份（見 偵卷第69頁至第71頁、第175頁）、法務部調查局濫用藥物 實驗室111年9月6日調科壹字第11123018810號鑑定書1份（ 見偵卷第187頁）等件在卷可稽，是足認被告確實無端非法 持有如附表編號1所示之第二級毒品大麻，合計淨重497.63 公克，驗餘淨重497.49公克，進而，被告此部分犯行，首堪 認定。
二、檢察官起訴意旨固認：被告上開犯行，係涉犯毒品危害防制 條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。而 被告及其選任辯護人則對此辯稱：被告經濟狀況不佳，積欠 交通罰單款項、牌照稅、銀行，被告不可能在000年0月間有 錢上酒店，支付30萬元購買毒品，且扣案大麻非被告所分裝 ，而係友人俞冠宇寄放到被告家中。另僅依據站在被告對立 面警員之經驗，並不足證明被告確有販賣意圖，且被告沒有 展現出任何販賣意圖，或跟別人聯絡販賣事宜云云。經查：（一）被告雖於本院辯稱：扣案毒品係友人俞冠宇所交付云云（ 見本院卷第136頁），惟被告前於警詢、偵查中均陳稱： 扣案之第二級毒品、封膜機、電子磅秤、真空保鮮袋一批 、真空保鮮袋（已使用過）一批等物皆為其所有，毒品係 要供己施用云云（見偵卷第28頁至第29頁、第121頁至第1 23頁），均未提及上揭扣案物品係友人俞冠宇所交付乙節
，且被告於原審審理中並未爭執其於上開警詢及偵訊所為 供述之任意性，若非其於警詢及偵查中所述確屬事實，殊 難想像其虛偽捏造前揭事實而率爾陷己於刑責之可能，顯 見其於警詢及偵查中所為上開扣案物品為其所有等語，係 出於其自由意志之陳述。至被告於原審審理中始改辯稱： 上開扣案物品係友人俞冠宇所交付要求其代為保管，因欠 俞冠宇人情而未說出實情，係因俞冠宇已於111年底死亡 ，始供出上情云云（見原審卷一第58頁至第59頁），前後 顯然辯解不一，是否可採，已非無疑，且被告及其辯護人 就此部分辯解並未提出任何證據以供調查，被告更稱：俞 冠宇寄放上開扣案物品等情，無人可證等語（見原審卷一 第59頁；原審卷二第81頁），是此部分幽靈抗辯之真實性 如何，無從驗證核實，難以遽信。再者，當日在場之友人 羅潮揚、員警吳軍甫均證稱：扣案之大麻係裝在提袋內， 放在被告所駕駛本案自小客車副駕駛座的腳踏墊上等語（ 見偵卷第21頁、第104頁），則被告既知如附表編號1所示 之物為第二級毒品大麻，而認不適合放在家裡（見原審卷 二第85頁），則若真係友人俞冠宇所寄放，縱放置在本案 小客車上，亦理應藏放在不易為人所見之處，豈有僅以提 袋裝載後隨意放置在該車副駕駛座腳踏墊上，即搭載友人 羅潮揚外出之理，顯核與常情有違，益徵被告此部分所辯 不足採信。
（二）又被告於111年10月6日偵查中陳稱：我從酒店取得大量毒 品。8月7日前兩天在金昌酒店林森北路409號好像地下室 ，我那時買500公克，約30萬，裝成一大袋，我自己再分 裝，毒品是我自己要使用的，電子磅秤是我的，是分裝大 麻的等語甚詳（見偵卷第220頁），且此情核與業經扣押 之如附表編號1所示之第二級毒品大麻係分成5塊及在臺北 市○○區○○路0段000巷0弄0號2樓屋內確實扣得封膜機、真 空保鮮袋、電子磅秤等節，核屬相符，是扣案大麻確為被 告購得後自行分裝為5塊之事實，已堪認定，進而，被告 嗣後所辯：扣案大麻非為其所分裝云云（見本院卷第137 頁），亦不足採。此外，由被告於111年8月7日警詢時所 陳稱：我拿到的時候已經秤好重量了等語（見偵卷第30頁 ）及於同日偵查中所陳稱：我都是酒店跟少爺拿的，最近 是花30萬元買500公克大麻，少爺拿給我就已經分好了等 語（見偵卷第122頁至第123頁）合併以觀，可知被告於陳 述當時，應僅係陳明其購得之大麻，有經過秤重，大約50 0公克一事，然未曾表明於其取得扣案大麻之際，大麻早 已經先分裝成5包之事實，是被告於111年8月7日及10月6
日前後所為之供述，實未有不一致之情況，即被告辯護人 所辯稱：被告於8月7日被捕當天於警詢及偵訊中就已經陳 明拿到時就已經是分裝好了云云，即屬誤會，未能採信。
（三）被告及其辯護人辯稱：被告無資力購入扣案毒品云云，且 提出支付命令影本3份欲以茲為證（見原審卷一第69頁至 第74頁），惟此等證據至多僅得證明被告確曾有積欠他人 債務，並未能據以認定被告即無任何管道可獲資金以購入 扣案毒品，是被告此部分所辯，亦難認屬實。
（四）然按意圖販賣而持有毒品及單純持有毒品犯罪，其占有毒 品之行為自外部觀之並無不同，二者主要之區別在內心意 思之變動，而此藏於內心之意思究竟為何，除行為人自白 外，本難知悉，自須賴外顯之行為及周遭之事物依論理法 則及經驗法則綜合判斷。經查：
1.雖吳軍甫於偵查及原審審理中證稱：我從事刑事偵查工作 7年多了，承辦過販賣毒品及意圖販賣毒品的案件大概有5 、60件左右，111年8月7日之前，沒有見過在庭被告。查 獲當日，我們先持搜索票搜被告的身體，就我們尾隨情況 知道被告已經將車子停在文化路二段的停車場內，我們就 將被告帶到停車場內去搜索車子的內部，大麻是放在副駕 駛座用牛皮提袋裝著的，被告第一時間有承認東西是他的 ，是要自己用的。大麻看來是有分裝好的，我們秤重時發 現一包大麻平均100公克左右，總共查到5包，車上沒有分 裝工具或分裝袋，分裝工具及分裝袋是在被告住處查獲的 ，根據我之前查獲毒品咖啡包的分裝工廠的經驗判斷，他 們都是先分裝成重量一模一樣的，基本上誤差值不大，再 藉機販賣毒品。本案線索是檢舉人檢舉的，檢舉人說被告 持有大量毒品，並有提供毒品照片，檢舉人提供並稱這是 在被告住處。檢舉人有說一些疑似販賣毒品的行為，我就 去調閱監視器畫面佐證，調閱監視器過程中有看到被告與 其他毒品人頭接觸，有人上被告的車，在車上待不到一到 二分鐘就下車，根據我們判斷這種行為就是有可能在從事 毒品交易。根據我們偵辦毒品案件，一般人施用毒品大麻 ，不可能一次有如此多，依我查獲的經驗來講，單純施用 只有5公克左右，被告顯然超過100倍等語（見偵卷第214 頁；原審卷一第102頁至第105頁、第107頁至第109頁）。 是吳軍甫上揭之證詞，雖能證明其曾有辦理過持有大量之 毒品，且事先分裝成幾近一模一樣重量的較小包裝，而非 單純供己施用案件之經驗，但在無其餘積極證據可佐之情 況下，尚未能憑此遽認本案之實際情況必與吳軍甫上揭之
經驗相符。
2.查被告於111年8月7日遭警查獲本案毒品後，於同日下午6 時17分許，為警採集其尿液檢體（編號：B0000000號）， 經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗實驗室以氣 相層析質譜分析法鑑驗之結果，未檢出其尿液含有大麻代 謝物之成分，此有被告採尿檢體採證同意書、受採集尿液 檢體人姓名及檢體對照表及前開濫用藥物實驗室之濫用藥 物檢驗報告等件在卷可佐（見偵卷第69頁、第71頁、第19 9頁），是被告於警詢、偵查中所供稱：我被抓前每天都 用大麻，每天都用15公克，大麻加在香菸內抽云云（見偵 卷第123頁、220頁），恐與事實不符，但由上揭檢驗結果 至多僅能得知於現行科學技術在尿液中所能檢驗出毒品之 最長期間內，被告恐沒有施用大麻之事實，並不能證明被 告從來未施用過大麻乙節。
3.雖因毒品危害人體健康甚鉅，檢警查緝毒品甚為嚴厲，持 有毒品即屬犯罪，對於販毒之人處罰亦重，是一般施用毒 品者購買取得毒品不易，且毒品物稀價昂並具有極易受潮 變質、保存不易之特性，故一般而言，單純施用毒品者通 常可能會僅購買少量可供短期施用之毒品，待用罄時再行 購入，較少一次購入大批毒品，而由扣案物之照片之外觀 照片觀之（見偵卷第65頁至第68頁），可知本案扣案大麻 總毛重約547公克，且係分裝為每包約110公克之較大包裝 ，與上揭常情相較，確有特別之處，不過，縱使被告購入 、持有毒品之方式非與上述一般常情類似，但衡情被告若 確實採用此等較不經濟之方式購買毒品，客觀上亦非不可 能發生之情形，況卷內實無積極證據可推認被告持有上揭 毒品並非為供己施用，即不能遽認被告持有扣案毒品必係 基於販賣之意圖。
4.雖被告為警查獲時，曾扣得封膜機、真空保鮮袋、電子磅 秤等證物（見偵卷第61頁），且依被告所述上開物品係供 分裝毒品大麻之用等語（見偵卷第29頁），惟此等情事似 與被告所辯稱：封膜機、真空保鮮袋、電子磅秤是我要將 大麻的量分少一點，方便帶出門吸食等情（見偵卷第29頁 ），並未全然相左，縱使扣得之真空保險袋，均非小包裝 袋之事實，有扣案物照片可佐（見偵卷第196頁至第197頁 ），仍無法排除被告會於日後欲吸食之際，將上揭110公 克左右之包裝再行分裝成更小之包裝之可能性，故難認被 告辯稱：扣案毒品係供自身吸食等語，必與事實相違。 5.綜前，依據上揭各項證據，至多僅能知悉被告購入大量大 麻，並分裝成重量大致相同之較小包裝而持有而已，尚難
認被告必係意圖販賣而持有如附表編號1所示之大麻，況 實無積極證據足以證明被告確有販賣之意圖始持有本案大 麻之犯行等節甚明。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，且就相關事證相互勾稽，尚 難認被告具有販賣之意圖，是本案被告持有第二級毒品純質 淨重二十公克以上犯行事證明確，自應依法論罪科刑。四、論罪部分：
（一）按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之「大麻」， 依其附表二編號所載，係指「不包括大麻全草之成熟莖 及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發 芽活性之製品」而言；準此，該所謂「大麻」，即除上揭 全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活 性之製品以外，其餘任何部位要均屬之，故同條例第11條 第4項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」者， 其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之 上開部分之淨重之謂（最高法院101年度台上字第1771號 判決意旨參照）。進而，上揭法務部調查局濫用藥物實驗 室鑑定書，已載明扣案大麻經鑑定結果，認「送驗煙草檢 品5包均含第二級毒品大麻成分，合計淨重497.63公克」 之情（見偵字卷第187頁），堪認被告持有如附表編號1所 示大麻，符合毒品危害防制條例第11條第4項之要件，是 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有 第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。
（二）另公訴意旨雖認被告所為，係構成毒品危害防制條例第5 條第2項之意圖販賣而持有第2級毒品罪，然卷內查無其他 證據可以證明被告主觀上有販賣之意圖，已如前述，是應 僅論以毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品 純質淨重二十公克以上罪。公訴意旨未論及此罪名，尚有 未洽，但本院已於準備程序、審理期日均當庭諭知毒品危 害防制條例第11條第4項之罪名（見本院卷第73頁、第125 頁至第126頁)，已無礙被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第 300條之規定變更起訴法條。
（三）被告前因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以106年度 原訴字第4號判決判處有期徒刑10月確定，於108年11月5 日易科罰金執行完畢，業於起訴書內載明，檢察官並以卷 內所附被告前案資料為證主張，並核與本院被告前案紀錄 表相符（見本院卷第33頁至第47頁），是被告於5年以內 再故意犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟本院審酌 被告於本案所犯與先前之偽造文書等罪，不僅罪質相異， 其犯罪情節、所侵害之法益種類均有所不同，難認被告對
於刑罰之反應力薄弱並具相當之惡性，而有再延長其受矯 正教化期間之必要，依司法院大法官會議釋字第775號解 釋意旨，不予加重其最低本刑。
五、撤銷改判之原因及量刑
（一）原審認被告就如事實欄一所示行為，犯罪事證明確，予以 論罪科刑，固非無見，惟查：被告就如事實欄一所示行為 ，應成立持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，已如 前述，但原審卻論以毒品危害防制條例第5條第2項之意圖 販賣而持有第二級毒品，已影響原判決適用法律之正確性 ，實有審酌不週之處。是以，被告上訴意旨所主張：光憑 跟被告站在對立立場的警員之經驗，並不足證明被告有販 賣持有意圖，且被告持有扣案毒品的期間內沒有展現出販 賣意圖，或跟別人聯絡販賣事宜。檢察官之舉證與達到確 信被告有販賣之意圖間仍有差距，至於持有部分被告承認 等語，非無理由，是應由本院撤銷原判決予以改判。（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻係法律嚴格 禁止持有之第二級毒品，而毒品對於國民健康及社會治安 潛在之危害程度甚鉅，竟仍向他人購買而持有之，且其遭 警方查獲時所持有之大麻總淨重達497.63公克，數量非少 ，倘流入市面散布，非但戕害個人身心健康，亦對國民健 康、社會治安造成潛在危險，且助長國內施用毒品歪風， 其犯罪情節及所生危害非輕，所為實屬不該，惟念其犯後 坦承持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行之態度， 兼衡其犯罪之動機、目的、手段，並參酌被告於本院所自 陳：高中肄業之智識程度、從事外送員之工作、月收入3 至4萬元，已婚，需扶養一名5歲之小孩（見本院卷第78頁 ）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
六、沒收部分
（一）扣案如附表編號1所示大麻5包（合計淨重497.63公克，驗 餘淨重497.49公克），經送驗後均含第二級毒品大麻，有 法務部調查局111年9月6日調科壹字第11123018810號濫用 藥物實驗室鑑定書在卷可憑（見偵卷第187頁），足認被 告所持扣案大麻5包，均含第二級毒品大麻成分，均應依 毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯 罪行為人與否，沒收銷燬。盛裝毒品之包裝袋，因與毒品 無從析離，應認屬毒品之一部分，併予沒收銷燬。至於鑑 驗所耗損之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。（二）依據如附表編號2至5所示扣案封膜機1臺、真空保鮮袋未 開封1批、電子磅秤、真空保鮮袋已開封1批等物，依被告 所述，為其分裝已持有扣案大麻所用（見偵卷第29頁、第
122頁至第123頁），故均應依毒品危害防制條例第19條第 1項，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
（三）至扣案手機2支，依被告所述其中1支非被告所有，且無證 據證明被告持該2支手機與購入毒品或向購毒者聯繫、散 布販毒訊息，是不能認定該手機為被告犯罪所用之物，均 不予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方法院檢察官徐名駒提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 16 日 刑事第六庭 審判長法 官 陳德民
法 官 孫惠琳
法 官 葉力旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王心琳
中 華 民 國 113 年 7 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號 名 稱 備 註 1 第二級毒品大麻5包。 5包合計淨重497.63公克，驗餘淨重497.49公克。 2 封膜機1臺。 3 真空保鮮袋1批。 4 電子磅秤1臺。 5 真空保鮮袋1批。 （已使用過） 6 IPHONE手機2支。 （均無SIM卡）
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