臺灣高等法院刑事判決
113年度原上易字第29號
上 訴 人
即 被 告 鄭志豪（原名鄭駿霖）
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院112年度原易字第91號，中華民國113年3月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度毒偵字第1858號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於施用第一級毒品部分所處之刑撤銷。前開撤銷部分，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
鄭志豪前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事實與理由
一、本院審理範圍：
本件上訴人即被告鄭志豪（下稱被告）提起第二審上訴，而 檢察官並未上訴，被告於本院審理時已表明僅就原判決之量 刑部分上訴（見本院卷第55頁），是依刑事訴訟法第348條 第3項之規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及 於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）等其他部分， 故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據 及理由。
二、原判決認定之犯罪事實及論罪：
㈠犯罪事實：鄭志豪基於施用第一級、第二級毒品之犯意，分 別於民國112年2月28日下午4時許，在桃園市蘆竹區開南大學 附近之暗巷內，以摻入香菸吸食方式，施用第一級毒品海洛 因1次，及於000年0月0日下午7時30分許採尿時起回溯120小 時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲 基安非他命1次。
㈡論罪：被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。三、刑之加重減輕事由：
㈠被告前因施用毒品案件，經原審法院以108年度審原訴字第94
號判決判處有期徒刑6月、3月，並定應執行有期徒刑7月確 定，於110年2月9日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前 案紀錄表可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解 釋意旨，審酌被告前揭構成累犯之前科與本案同為施用毒品 犯罪，且被告係在前案執行完畢甫滿2年即再犯，可見其對 刑罰反應力薄弱，有依累犯規定加重其刑之必要，應依刑法 第47條第1項之規定加重其刑。
㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪 權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌 疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切 之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑 ，要不得謂已發生嫌疑。查本件係員警盤查被告時，經以電 腦查詢其為強制採驗人口且經檢察官核發強制採驗尿液許可 書，嗣員警有詢問被告尿液是否會通過檢驗，被告答稱一級 毒品應該不會過，因為有在施用，二級毒品應該沒有問題， 因為沒有在玩二級等情，有桃園市政府警察局保安警察大隊 公務電話紀錄表、員警職務報告各1份在卷可稽（見毒偵卷 第71頁；本院卷第41頁），堪認被告就本案施用第一級毒品 犯行，於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其犯罪前，主動 向員警供認犯行並接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62 條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減。又觀以被告於 警詢時明確陳稱：我這次真的沒有施用二級毒品等語（見毒 偵卷第14頁），是本案自難認被告有自首施用第二級毒品之 情，而上開員警職務報告亦表明被告未向員警坦承施用第二 級毒品，則就被告所犯施用第二級毒品部分，無從依上開自 首規定減輕其刑。
㈢被告提起上訴雖請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按 刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事 項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀 ，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度 刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其 刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有 足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法 。經查，本案被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪 ，其法定本刑分別為6月以上5年以下有期徒刑、3年以下有 期徒刑，已無情輕法重之憾，且衡以被告前已因施用毒品犯 行，經法院判處罪刑確定並執行完畢，本案以其犯罪當時情
狀，殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一 般同情，而認處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，實無顯可 憫恕之情，是被告上開所辯，尚無可採。
㈣至被告雖另請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑，惟本案被告所犯係上開條例第10條第1、2項之施用毒品 罪，上開罪名並非毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑 規定之適用範圍，是被告此部分所辯，自有誤會。 四、撤銷改判之理由（即施用第一級毒品部分）： ㈠原審認被告施用第一級毒品犯行罪證明確，而予以論罪科刑 ，固非無見。惟查，被告上開施用第一級毒品犯行，符合刑 法自首要件，得依刑法第62條前段規定減輕其刑，原判決就 此有利被告之事證，未予審認詳載，尚有未洽。被告據此提 起上訴，為有理由，則原判決關於施用第一級毒品部分所處 之刑，既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判 決關於上開部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有施用毒品經法院判 處罪刑之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，而仍 未能戒絕毒癮革除惡習，再犯本罪，所為非是，及其犯罪之 動機、目的、手段，兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身 心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯 而重大之實害，暨其自陳高中肄業之教育程度、做板模工地 之家庭經濟狀況（見本院卷第60頁），及其犯罪後坦認犯行 之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準。又本院綜合判斷被告整體犯罪之非難評 價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特 質，並適度反應其行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正 之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，爰並與後述上訴駁 回部分酌定應執行刑如主文第4項所示，並諭知易科罰金之 折算標準。
五、駁回上訴之理由（即施用第二級毒品部分）： 被告上訴意旨略以：被告有自首犯行並坦承犯罪，請依法減 刑再依刑法第59條規定酌減其刑後，從輕量刑等語。惟被告 本案所犯施用第二級毒品部分，並無刑法第62條前段、第59 條及毒品危害防制條例第17條第2項等減刑規定之適用，已 如前述，且原審既於判決理由欄內就被告所犯施用第二級毒 品部分詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明量刑 之理由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行 為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責 任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客 觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量
刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言 ，況被告前於109年間即因施用第二級毒品經法院判處有期 徒刑3月確定，本件原審僅酌予加重1月而量處有期徒刑4月 ，自無過重之情，被告仍執前詞請求再給予較輕之寬典，尚 無足取。據上，被告此部分上訴意旨所指情節，難認有理由 ，應予駁回。
六、至辯護人雖另辯以被告主觀上並無施用第二級毒品之主觀犯 意，此部分應為無罪之諭知，且縱使成立犯罪，與所犯施用 第一級毒品罪亦為想像競合犯等語，然本院就本案審理範圍 僅限於原判決所處之刑，已如前述，是辯護人上開所辯即非 本院所得審究，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡妍蓁提起公訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 26 日 刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 許文章
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 利星霏
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。