臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第91號
上 訴 人
即 被 告 戴成宇
選任辯護人 鄭曄祺律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院111年度訴字第1543號，中華民國112年10月18日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第34725號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，戴成宇處有期徒刑壹年陸月。
事實及理由
一、本院審理範圍：
刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。本件被告戴成宇提起第二審上訴 ，明示僅就原審判決之刑上訴（本院卷第59、214頁），是 本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認 定犯罪事實及罪名、沒收部分，均非本院審理範圍。二、本案據以審查量刑妥適與否之原審判決認定罪名如下： 被告所為係犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第6 項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品 進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。
三、刑之減輕事由：
㈠刑法第25條第2項減輕其刑部分：
被告雖已著手販賣第二級毒品之行為，惟因係員警喬裝買主 自始不具購毒真意，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定 ，按既遂犯之刑減輕之。
㈡毒品條例第17條第2項減輕其刑部分：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品條例第17條第2項定有明文。被告於偵查、原審 及本院審理時均自白犯罪，應依毒品條例第17條第2項規定 遞減輕其刑。
㈢刑法第59條減輕其刑部分：
犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。鑑於限制人身自由之刑罰
，嚴重限制人民之基本權利，係屬不得已之最後手段。立法 機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體 之自由，惟刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合 乎比例原則。不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之 危害、行為人責任之輕重相符；在刑事審判上既在實現刑罰 權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當其罪。由於毒品之施 用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠難以去除，進 而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及 社會秩序，為防制毒品危害，毒品條例第4條對販賣毒品之 犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑 。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態 樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪 集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中 盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值 與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販 遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危 害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成 危害社會之程度自屬有異。是憲法法庭112年憲判字第13號 判決以此為由，明揭毒品條例第4條第1項對販賣第一級毒品 者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞 ；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數 量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑 法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相 當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原 則等旨；另建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如 於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販 賣數量、次數多寡，分別訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑 相當原則。至於毒品條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者 之處罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期 徒刑，惟其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級 毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處 罰規定亦未若毒品條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二 級毒品者之處罰，依涉及毒品數量（第二級毒品純質淨重達 20公克以上者）而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之 犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑 相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰 之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、 數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應 負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自 應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原
則之誡命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第359 1號判決意旨參照）。倘依被告情狀處以相當之有期徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案販賣第二級毒品 未遂犯行固非可取，但其與喬裝購毒者之員警約定以新臺幣 （下同）3,000元販賣甲基安非他命1公克，所販賣毒品之對 價、數量難與大盤或中盤毒梟相提並論，主觀惡性亦有明顯 不同，衡之上情，縱處以販賣第二級毒品罪經前開減刑後之 法定最低度刑，仍屬情輕法重，足堪憫恕，爰依刑法第59條 規定遞酌減其刑。
㈣被告於上訴理由狀內雖主張：本案應有毒品條例第17條1項供 出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯減免其刑規定之適用。 惟被告雖稱其本案毒品來源係「楊舜尉」，但迄無任何供出 毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之事證，其嗣亦表示不再 為此主張（本院卷第187頁），附此敘明。
四、撤銷改判之理由及量刑審酌事由：
㈠原審以被告犯販賣第二級毒品未遂罪，事證明確，予以論罪 ，依刑法第25條第2項、毒品條例第17條第2項遞減輕其刑後 ，其科刑固非無見。惟：同屬販賣毒品行為光譜兩端間之犯 罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級 距之別，所造成危害社會之程度自屬有異，衡酌被告本案犯 罪情節，應適用刑法第59條減輕其刑，始屬責罰相當，有如 前述，原審未斟酌適用刑法第59條規定酌減其刑，難謂妥適 。從而，被告上訴指摘原判決量刑過重，為有理由，應由本 院將原判決關於科刑部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對社會秩序及 國民健康危害至深且鉅，影響社會治安，販賣毒品行為情節 尤重，一般民眾均知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無 視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，著手販賣第 二級毒品甲基安非他命，兼衡被告之素行、國中畢業之智識 程度，於本院審理時自陳之工作所得、家庭生活狀況（本院 卷第218頁），及被告犯罪動機、目的、手段、以3,000元價 格販賣甲基安非他命1公克，未交易成功，暨被告於偵審中 坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之 刑。
㈢被告另主張：其在另案中有作證毒品來源，因而查獲蘇文彬 ，聲請函詢上情，並作為本案有利之量刑事由。惟查，經本 院依被告之聲請函詢結果，依卷附桃園市政府警察局桃園分
局113年5月20日桃警分刑字第0000000000號函暨函附資料、 臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第45860號起訴書所載（本 院卷第113至178、189至192頁），僅係蘇文彬於112年8月31 日涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之相關事證。此 次交易與本案無任何關連，無從作為本案量刑審酌事項，附 予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪福臨提起公訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 16 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高建華
中 華 民 國 113 年 7 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。