臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第2888號
上 訴 人
即 被 告 游世豪
指定辯護人 黃郁叡律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方
法院112年度訴字第353號，中華民國113年2月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第3935、4100號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於定應執行刑部分撤銷。
其他上訴（即關於各罪宣告刑上訴部分）駁回。 事實及理由
一、本院審理範圍：
按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事 人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權 人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴 之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪 併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併 罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不 及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審 審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上 訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院 即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認 定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查 上訴人即被告游世豪（下稱被告）於本院陳述：我認罪，針 對量刑上訴等語明確（見本院卷第134頁），業已明示僅就 原判決之刑部分提起上訴，揆諸前揭規定及說明，本院自僅 就原判決關於量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決 關於犯罪事實、罪名及沒收部分（如原判決書所載）非本院 審判範圍。
二、上訴駁回之理由（原判決關於科刑部分）： 按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係
屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年台上字第6696號判例參照）。且法院對於被告為刑 罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度 相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於 目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時 ，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰 之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當 」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原 因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級 審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法 院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查：（一）原審審理結果，認定被告有如原判決事實欄一（一）至（ 三）所示販賣第二級毒品（11罪，即附表編號1、4至13） 、轉讓禁藥（2罪，即附表編號2至3）、幫助犯販賣第二 級毒品犯行明確，而適用毒品危害防制條例第4條第2項、 藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項及刑 法第30條第1項規定，及審酌⑴被告於歷次警詢、偵查及原 審歷次審理時，就其各次販賣第二級毒品甲基安非他命罪 總計11次、就犯轉讓禁藥罪共計2次、就幫助犯販賣第二 級毒品甲基安非他命罪1次犯行，均自白坦承不諱，有上 開各該筆錄在卷可佐，是被告上開全部犯行，均有毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用，⑵被告就幫 助犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪1次犯行，其主觀上 應係出於幫助之意思而為，應論以幫助犯，依刑法第30條 第2項規定，按正犯之刑減輕之，再依刑法第71條第1、2 項規定遞減輕其刑，⑶被告販賣第二級毒品之次數雖多， 然對象多為重覆，且參諸被告坦認全部犯行，其販賣之數 量及獲利非鉅，所為係小額交易，顯係其係毒品交易之下 游，惡性顯然遠不如大量走私、夾藏進口或製毒供應者、 長期大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人 及國家社會侵害之程度非屬重大，且本件被告販賣第二級 毒品罪之犯罪情節，對於他人及國家社會侵害之程度非屬 重大，並非不可憫恕，以被告所為本案之犯罪動機、具體 犯罪情節及其主觀惡性等情狀，在客觀上仍可謂得引起一 般人之同情，顯有情輕法重之情，而犯罪情狀堪可憫恕， 是本院參酌以上各情，依被告販賣第二級毒品之情節及動 機原因等客觀情節，認其惡性不大且危害社會程度亦非重 大，經分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕及 遞減輕其刑後，其科以最低法定刑，猶嫌過重，基於罪刑
相當及刑罰公平比例原則，顯有堪可憫恕之情狀，爰各依 刑法第59條規定，再各予以酌減輕其刑，並依法遞減之， ⑷被告幫助犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪1次犯行，尚 難認有何法重情輕等客觀上可堪憫恕之情形，故就此部分 ，無再依刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，並以此為 量刑基礎，依行為人之責任，審酌被告正值壯年，竟不思 循正當途徑賺取財物，僅因個人施用毒品之惡習，進而販 賣毒品或轉讓禁藥予他人，行為誠屬不該，惟考量被告犯 後均坦承全部犯行，態度尚佳，且被告販賣毒品之獲利非 鉅，且多為施用毒品者間之販賣行為，兼衡幫助犯情節， 惡性並非重大，暨被告自述家庭經濟狀況勉持，1位80歲 媽媽、20歲女兒之家庭狀況、國中畢業之教育程度等語， 併酌有適用上開減輕其刑及遞減輕其刑等一切情狀，認被 告販賣第二級毒品，共11罪，各處如附表編號1、4至13「 原審宣告刑」欄所示之刑，又犯轉讓禁藥罪，共2罪，各 處如附表編號2至3「原審宣告刑」欄所示之刑，又幫助犯 販賣第二級毒品，處有期徒刑2年6月；暨被告各係出於相 同之犯罪目的，各自反覆實施販賣第二級毒品或轉讓禁藥 、幫助犯販賣第二級毒品之犯行，其犯罪方式、態樣並無 二致，數罪責任非難之重複程度較高，如以實質累加之方 式定其應執行刑，處罰之程度恐將超過其犯罪行為之不法 內涵與罪責程度，本於罪責相當之要求，在刑法第51條第 5款所定之外部界限內，及比例原則、平等原則、責罰相 當原則、重複評價禁止原則之內部界限範圍內，綜合判斷 其整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效 果，並適度反應其等犯罪行為之不法與罪責程度，及對其 施等以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，宣告 如附表所示之刑度，核無量刑瑕疵或違背法令之情形，其 結論尚無不合。本院衡酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心 ，對於社會治安、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製 造、運輸、販賣、轉讓毒品等行為，以截堵毒品來源，拔 除貽害之本，杜絕流入之途，被告對於毒品交易為檢警機 關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所 知悉，卻仍欲販賣毒品牟利、轉讓禁藥及幫助販賣毒品， 助長毒品氾濫，是其所為本難輕縱，而被告坦承犯行之犯 後態度、其素行及前開所列情狀，原審業予以審酌而為適 當之量刑，且本案經依法遞減其刑後，其法定本刑已大幅 減低，已屬寬待，尚無再予減輕其刑之事由，核屬原審量 刑職權之適法行使，並無違反罪刑相當及比例原則。（二）茲原判決已詳予審酌認定被告如原判決事實欄一（一）至
（三）所示販賣第二級毒品（11罪，即附表編號1、4至13 ）、轉讓禁藥（2罪，即附表編號2至3）、幫助犯販賣第 二級毒品犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列 情狀，兼以被告犯罪情節、生活狀況、犯後態度等一切情 狀，依上開犯罪事實及論罪作為審查量刑之基礎，在法定 刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於 客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯 罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定 調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項 ，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之 機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容 無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑 並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差 懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，自不容任 意指為違法；至辯護人就被告幫助犯販賣第二級毒品部分 請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，惟衡酌毒品對社會 秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，其中 製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，審酌 被告幫助犯販賣第二級毒品之犯行，業經依毒品危害防制 條例第17條第2項、刑法第30條第2項規定予以減輕其刑， 暨依法遞減後，已相當程度獲有法定減輕之寬典，是被告 為貪圖利益，無視我國嚴厲禁絕毒品之法秩序要求，竟仍 基於幫助販賣第二級毒品之犯意，駕駛自用小客車搭載汪 佩臻至原判決事實欄一（三）所示地點與李佩蓉完成毒品 對價交易，依被告基於幫助犯意參與該次毒品交易之程度 ，其所為不僅助長毒品流通、氾濫，對國人之健康恐產生 之危害至鉅，且可能衍生其他社會治安問題，顯難認其犯 罪情節極為輕微，尚非屬犯罪另有特殊之原因與環境等事 由，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，僅須 於量刑時，依刑法第57條所定各款事由而於法定刑度內予 以審酌從輕量刑，即足以反應之，故當無情輕法重、罪責 與處罰不相當之情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑 之餘地。被告及辯護人上訴意旨就幫助犯販賣第二級毒品 部分請求再依刑法第59條規定酌減其刑，並無足採，均為 無理由，應予駁回。
三、撤銷原判決關於定應執行刑部分之理由：
按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之 一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪 。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易 服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動
之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求 檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」刑法第50 條定有明文 。查原判決就附表編號2、3部分，各判處有期 徒刑3月，係不得易科罰金，但得易服社會勞動之罪，其餘 各罪判處有期徒刑部分，屬不得易科罰金，亦不得易服社會 勞動之罪，依刑法第50條但書規定，不得併合處罰。原審就 此部分所處之刑，併予合併定其應執行刑，容有違誤，被告 上訴雖未指摘及此，惟原判決既有可議之處，仍應由本院將 原判決所定應執行刑之部分撤銷。
四、不定應執行刑之說明：
參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被 告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後 判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無 庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不 但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更 可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反 一事不再理原則情事之發生。被告就原判決附表編號2、3所 犯2罪，及就編號1、4至13所犯11罪，雖分別合於定應執行 刑之規定，但被告就本案所處不得易科罰金，但得易服社會 勞動之罪刑部分，仍得自行決定是否與本案不得易科罰金亦 不得易服社會勞動之罪刑部分，請求檢察官向法院聲請合併 定其應執行之刑，是宜俟本案確定後，再由檢察官或由被告 請求檢察官聲請定應執行刑為適當。從而，本案爰不定其應 執行刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳宜愔提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 31 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 陳麗芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 羅敬惟
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表：被告游世豪販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥之犯 罪時地一覽表
編號 監察譯文 購毒或受讓者 時間、方式、地點 毒品種類及交易數量 金額 (新臺幣) 原審宣告刑 本院主文 1 A3-1至A3-2 林忠華 111年11月13日17時許。 林忠華以其所持用之手機門號0000000000撥打游世豪所持用之手機門號0000000000聯繫後，游世豪與林忠華相約在新北市雙溪區雙溪國中前進行毒品交易。 甲基安非他命0.5公克 1,000元 處有期徒刑貳年陸月。 上訴駁回。 2 A4-1至A4-2 林忠華 111年11月25日17時。 林忠華以其所持用之手機門號0000000000撥打游世豪所持用之手機門號0000000000聯繫後，游世豪與林忠華相約在新北市○○區○○○路00號前為轉讓毒品行為。 甲基安非他命1包(0.2公克) 無償轉讓 處有期徒刑參月。 上訴駁回。 3 A6-1至A6-6 林忠華 111年12月6日20時。 林忠華以其所持用之手機門號0000000000撥打游世豪所持用之手機門號0000000000聯繫後，游世豪與林忠華相約在新北市貢寮區美艷山街澳底加油站為轉讓毒品行為。 甲基安非他命1包（重量不詳） 無償轉讓 處有期徒刑參月。 上訴駁回。 4 B11-1至B11-2 林昭順 111年4月22日17時。 林昭順以其所持用之手機門號0000000000撥打游世豪所持用之手機門號0000000000聯繫後，游世豪與林昭順相約在新北市○○區○○路00號臻信福百貨澳底店門口進行毒品交易。 甲基安非他命1小包（重量不明） 2,000元 處有期徒刑貳年柒月。 上訴駁回。 5 B04-1至B04-2 林昭順 111年10月17日12時。 林昭順以其所持用之手機門號0000000000撥打游世豪所持用之手機門號0000000000聯繫後，游世豪與林昭順相約在新北市○○區○○路00號臻信福百貨澳底店門口進行毒品交易。 甲基安非他命2小包（重量不明） 4,000元 處有期徒刑貳年拾月。 上訴駁回。 6 C5-1至C5-2 陳建志 111年9月9日23時42分。 陳建志以其所持用之手機門號0000000000撥打游世豪所持用之手機門號0000000000聯繫後，游世豪與陳建志相約在新北市○○區○○○00號前外面路口進行毒品交易。 甲基安非他命1小包(重量不明) 2,000元 處有期徒刑貳年柒月。 上訴駁回。 7 C6-1至C6-4 陳建志 111年9月27日凌晨0時。 陳建志以其所持用之手機門號0000000000撥打游世豪所持用之手機門號0000000000聯繫後，游世豪與陳建志相約在新北市○○區○○○00號前外面路口進行毒品交易。 甲基安非他命1小包(約1公克) 2,500元 處有期徒刑貳年捌月。 上訴駁回。 8 C10-1至C10-3 陳建志 111年11月26日17時。 陳建志以其所持用之手機門號0000000000撥打游世豪所持用之手機門號0000000000聯繫後，游世豪與陳建志相約在新北市○○區○○○00號前外面路口進行毒品交易。 甲基安非他命1小包(重量不明) 2,000元 處有期徒刑貳年柒月。 上訴駁回。 9 D2-1至D2-3 羅阿水 111年3月11日19時。 羅阿水以其所持用之手機門號0000000000撥打游世豪所持用之手機門號0000000000聯繫後，游世豪與羅阿水相約在基隆市○○區○○路000號(碇內加油站旁)進行毒品交易。 甲基安非他命1包(約1公克) 2,600元 處有期徒刑貳年捌月。 上訴駁回。 10 D3-1至D3-4 羅阿水 111年4月12日19時。 羅阿水以其所持用之手機門號0000000000撥打游世豪所持用之手機門號0000000000聯繫後，游世豪與羅阿水相約在基隆市○○區○○路000號(碇內加油站旁)進行毒品交易。 甲基安非他命1包(約2公克) 3,000元 處有期徒刑貳年玖月。 上訴駁回。 11 D5-1至D5-7 羅阿水 111年10月1日23時。 羅阿水以其所持用之手機門號0000000000撥打游世豪所持用之手機門號0000000000聯繫後，游世豪與羅阿水相約在新北市○○區○○街00號(貢寮國中旁)進行毒品交易。 甲基安非他命1包(約2公克) 3,200元 處有期徒刑貳年玖月。 上訴駁回。 12 E2-1至E2-3 許石火 111年4月17日21時許。 許石火以其所持用之手機門號0000000000撥打游世豪所持用之手機門號0000000000聯繫後，游世豪與許石火相約在基隆市中山區中山四路仙洞巖前公車站牌進行毒品交易。 甲基安非他命1公克 2,000元 處有期徒刑貳年柒月。 上訴駁回。 13 E4-1至E4-2 許石火 111年4月21日21時30分許。 許石火以其所持用之手機門號0000000000撥打游世豪所持用之手機門號0000000000聯繫後，游世豪與許石火相約在基隆市中山區中山四路仙洞巖前公車站牌進行毒品交易。 甲基安非他命1公克 2,000元 處有期徒刑貳年柒月。 上訴駁回。