臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第2823號
上 訴 人
即 被 告 陳冠宇
選任辯護人 謝懷寬律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院111年度訴字第1607號，中華民國113年2月15日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第33082號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於科刑部分撤銷。
上開撤銷部分，陳冠宇處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供一百二十小時之義務勞務，暨應完成二十小時之法治教育課程。
事實及理由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅 就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件僅被 告陳冠宇（下稱被告）對原審判決關於量刑部分提起上訴（ 本院卷第68、96、97頁）；依上開規定，本院就被告以經原 審認定之犯罪事實、論罪及沒收為基礎，僅就原審判決之量 刑部分是否合法、妥適予以審理。
二、被告上訴意旨略以：被告毒品來源皆係從賴宣宏、王家毅等 人所供給，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用 ，被告並配合誘捕偵查，查獲賴宣宏及王家毅，已經積極認 錯，並對社會為一定程度之彌補；被告就本案違法情節均始 終坦承犯行，讓司法程序得以有效進行，可列為量刑時之有 利因子，被告犯後態度良好，且其實際犯罪情狀觀之，本案 被告僅販賣3公克大麻，在客觀上足以引起一般人之同情， 有情輕法重之憾，應依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法 第57條從輕量刑。又被告犯後態度良好且無前科，因思慮不 周而誤觸法律，尚須扶養高齡阿嬤，且為家中經濟支柱，若 將被告處以過高之刑度並進去服刑，則將無人負擔家中經濟 狀況，對其家庭造成一定之動盪；參酌被告既非出於危害社 會治安之不法目的，亦無其他積極證據足證其確有其他不法 目的或犯罪意圖，所為對社會治安後續潛在之危險性顯然較 低，現今毒品危害防制條例亦為鼓勵被告自白認罪，採行寬
厚減刑之刑事政策，懇請參酌刑法第74條緩刑之要件，被告 皆願意接受所有緩刑條件，請求給予緩刑宣告，以利其自新 等語（本院卷第23至25、70、97、104至122頁）。三、刑之減輕事由：
(一)被告適用毒品危害防制條例第17條第2項之說明： 按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵 查、原審、本院準備程序及審理中，就其所為販賣第二級毒 品犯行均坦承不諱（臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第330 82號偵查卷，下稱偵33082卷，第17至18、23至24、148、14 9、254至255頁；原審111年度訴字第1607號卷，下稱原審卷 ，第72、122、243頁；本院卷第103頁），應依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
(二)被告適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明： 1、毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有 關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資 辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之有發動 調查或偵查之可能性，且觀該條項之立法意旨，係基於有效 破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願 意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，採行寬厚之刑事政策。既曰「查獲」，係指依其自白 ，查得具體證明之來源而言，本條項規範目的係以鼓勵犯人 供出毒品來源，足認其對於防止毒品危害發生或擴大尚有貢 獻，而明定減輕或免除其刑之寬典。如認必須偵查機關發動 偵查，或起訴後為有罪判決確定，始謂「查獲」，雖亦符文 義解釋，界定亦較為明確，惟難免失之嚴苛，且是否開始偵 查、偵查及判決結果如何，尚賴執行刑事訴訟程序公務員之 各項作為或不作為而定。如「查獲」繫於是否成立另案等不 確定之各項因素，且另案認定之時程延後，對於自白誠實之 被告，反而陷入訴訟無法迅速正確終結的不利益結果，不僅 過度限縮本條項規定之適用，更有礙被告自白供出來源之動 機。而所謂「供出毒品來源」，當係指供出其所犯上述各罪 該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之毒品來源，與其 被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有相當或直接 關聯者，即得適用該規定減免其刑，且不以該來源者經起訴 為必要（最高法院112年度台上字第103號判決參照）。 2、查被告於警詢、偵查、原審及本院時均一致供稱：我販賣予 微信暱稱「Chengen Kuo」（按即郭承旺，下稱郭承旺）之 第二級毒品大麻是我向微信暱稱「新紅豆」（按即王家毅，
下稱王家毅）所購買；我拿給郭承旺毒品之前有跟王家毅購 買毒品，原本是要自己用，剛好郭承旺問我，我就分他一點 ；我都是向王家毅拿第二級毒品大麻，我向王家毅叫貨後， 由微信暱稱「忍者符號」（按即賴宣宏，下稱賴宣宏）送第 二級毒品大麻，賴宣宏是王家毅請來送貨的員工；我認識王 家毅就是為了進行毒品交易等語（偵33082卷第17、20至21 、148、149、255至256頁，原審卷第122頁，本院卷第69頁 ），經警依被告之指述，因而循線先後查獲賴宣宏、王家毅 ，賴宣宏並於警詢時自陳：微信暱稱「新紅豆」之人就是王 家毅，陳冠宇私訊王家毅，王家毅再告訴我，由我出面進行 交易等語（臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第34868號偵查 卷，下稱偵34868卷，第17、19、24頁）；王家毅並於警詢 時供稱：我與被告於110年認識，自110年起至查獲時，我跟 被告只交易第二級毒品大麻等語，有新北市警察局土城分局 113年6月5日新北警土刑字第1133647494號函及附件王家毅1 13年5月31日警詢筆錄可憑（本院卷第83頁及證物袋），賴 宣宏、王家毅上開供述核與被告前開指稱其都是向王家毅拿 第二級毒品大麻，向王家毅叫貨後，由賴宣宏送第二級毒品 大麻等節相符一致，王家毅並坦認自110年間起即有販賣第 二級毒品大麻予被告之情事；此外，被告使用之行動電話經 警勘察後確有被告與王家毅（微信暱稱「新紅豆」）之對話 紀錄，其間不乏「好消息〜新口味釋出，目前口味：（綠色 茉莉），一股香甜的氣味混雜著一點臭鼬的騷味，身體放鬆 ~心情帶著愉悦美感的紅酒，目前1瓶1500，5瓶1:1400，10 瓶1:1300，價格有幫各位老朋友們爭取到，歡迎預購~數量 有限把握機會」、「新口味釋出，目前口味：（繽紛嘉年華 ），帶著紫色的色澤，木頭系列的大地味、像松木濃郁、順 口、非常放鬆~目前1瓶1500，5瓶1:1400，10瓶1:1300」、 「新口味釋出，目前口味：（奶油森林），外觀呈扁形狀， 輕盈的泥土味帶上微烈的奶辣味，心情愉悦~面帶微笑，適 合跟朋友邊喝酒邊聊天，目前1瓶1400，5瓶1:1:1300，10瓶 1:1200」（偵33082卷第82、84、85頁）等毒品交易暗語， 另被告與賴宣宏（微信暱稱「忍者符號」）之對話紀錄，亦 有「老闆對面」、「老闆快到跟我說」等毒品交易暗語（偵 33082卷第92、93頁），有新北市政府警察局土城分局現場 數位證物勘察報告可按（偵33082卷第75至123頁），被告並 指稱王家毅上開傳送之訊息「新口味釋出目前口味：(繽紛 嘉年華），帶著紫色的色澤，木頭系列的大地味、像松木濃 郁、順口、非常放鬆~目前1瓶1500，5瓶1:1400，10瓶1:130 0」」即指第二級毒品大麻交易，「1瓶1500」代表第二級毒
品大麻l公克新臺幣（下同）1,500元等語（偵33082卷第20 頁），堪認被告指述其本案販賣第二級毒品大麻之毒品來源 為王家毅及其共犯賴宣宏乙節並非全然無憑，復經本院函詢 新北市警察局土城分局有無因被告供述而查獲毒品來源王家 毅等人，經該局函覆略以：查緝被告到案後，被告即供出毒 品來源微信暱稱「新紅豆」，經被告配合誘捕偵查先後查獲 賴宣宏及王家毅，經員警借詢王家毅，得知王家毅販售給被 告毒品大麻「行之有年」，且經警方檢視被告手機，毒品來 源皆微信暱稱「新紅豆」（真實姓名：王家毅），故警方研 判被告向郭承旺所販售之毒品大麻，可能為被告向微信暱稱 「新紅豆」（真實姓名：王家毅）所購買等語有新北市警察 局土城分局偵查隊員警職務報告在卷可按（本院卷第85頁） ，嗣賴宣宏、王家毅分別經警於111年8月4日新北警土刑字 第1113743455號刑事案件報告書（賴宣宏部分）、於112年1 0月5日以新北警土刑字第1123720086號刑事案件報告書（王 家毅部分）移送桃園地方檢察署，經該署檢察官分別以111 年度偵字第34868號（賴宣宏部分）、112年度偵字第49500 號起訴書起訴在案（王家毅部分）等情，亦有新北市政府警 察局土城分局111年12月19日新北警土刑字第1113765538號 函及附件新北市警察局土城分局111年8月4日新北警土刑字 第1113743455號刑事案件報告書、112年11月13日新北警土 刑字第1123726465號函及附件新北市警察局土城分局112年1 0月5日新北警土刑字第1123720086號刑事案件報告書、臺灣 桃園地方檢察署檢察官111年度偵字第34868號、112年度偵 字第49500號起訴書在卷可按（原審卷第45至51、79至82、1 87至194頁，本院卷第47至49頁），則被告所供出之內容使 職司刑事偵查之檢察官啟動偵查（調查）進而查獲王家毅及 其共犯賴宣宏，足認被告本案業已供出毒品來源，因而查獲 其他正犯，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應 予減輕其刑。復考量因販賣毒品對於國民健康、社會治安甚 有危害，對社會安寧及他人身體健康之潛在危害至大等節， 爰不予免除其刑；惟依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時 有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2；並就被告本案 犯行，依刑法第71條第2項規定，遞減輕之，亦予敘明。 3、至檢察官雖僅起訴王家毅、賴宣宏於111年6月29日、7月17 日、8月3日販賣第二級毒品大麻予被告之犯行，惟被告始終 指稱其第二級毒品大麻係向王家毅所購買且詳述與之聯絡買 賣之互動模式（即其向王家毅購買，由賴宣宏交付毒品）等 情，王家毅亦稱其自110年起即有販賣第二級毒品予被告、 賴宣宏復坦承其係依王家毅指示交付毒品等情，均如前述，
並有被告與王家毅（微信暱稱「新紅豆」）及被告與賴宣宏 （微信暱稱「忍者圖案」）之對話紀錄可按（偵33082卷第7 7至93頁），顯見被告已供出其毒品來源並提出相關事證， 且難認其情節有何虛構或不合理之情，惟偵查機關或因偵查 手段有誤、或因蒐集證據而一時無法因被告供出而查獲其所 指稱該次毒品交易情事，自不應將偵查機關偵查手段之不利 益歸由被告承受，亦即法院非不可依據現有並堪信非屬無稽 之證據自行或從寬認定有無「查獲」之事（最高法院113年 度台上字第1219號判決參照），而不受限於前開刑事案件報 告書所載犯罪事實，附此說明。
(三)被告無刑法第59條規定之適用： 1、刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重 者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非 漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪 情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同 情而可憫恕之情形（最高法院113年度台上字第1006號判決 參照）。次按毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日 修正、於109年7月15日施行，並提高販賣第二級毒品罪之法 定刑，其修正理由表明「依近年來查獲案件之數據顯示，製 造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用 第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正 第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑 提高為10年有期徒刑」，足見立法者透過修法以提高販賣第 二級毒品罪刑責之立法目的，本於權力分立及司法節制，裁 判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以刑法第59條寬 減被告應負刑責，以維法律安定與尊嚴。
2、查毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之 成年人，且依被告自陳：最後一次施用第二級毒品大麻為11 1年7月17日左右，我曾經接受過戒癮治療10幾次等語（偵33 082卷第18頁），則被告對於政府嚴格查緝販賣毒品之行為 ，自無不知之理，且被告案發時正值青壯，四肢健全，顯無 不能謀生之情事，竟仍無畏嚴刑峻罰，為牟己利，販賣本案 第二級毒品大麻予郭承旺，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無 法自拔，直接戕害施用者自身及國民身心健康，間接危害社 會治安；又被告本案販賣第二級毒品犯行，已經適用毒品危 害防制條例第17條第2項、第1項遞減其刑後，最低法定刑相 較原本之法定刑已大幅減輕，綜合觀察被告之客觀犯行與主 觀惡性加以考量，難認有何特殊之原因與環境足以引起一般
同情，而無情輕法重、顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條 規定酌減其刑之餘地。
四、撤銷原判決之理由：
(一)原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名而為量刑，固非無 見。惟⒈被告本案犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項 減刑規定，業經說明如前，原審未適用前開規定，即有未洽 。⒉被告本案犯行，經適用毒品危害防制條例第17條第2項、 第1項規定遞減其刑後，其最輕法定刑度大幅減輕，並無情 輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地， 亦如前述，原審適用刑法第59條規定，稍有未合。被告上訴 就此部分請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其 刑，即有理由；至被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，然 被告何以不符刑法第59條規定已經說明如前，則被告此部分 請求為無理由，惟原判決兼有上述可議之處，自應由本院將 原判決關於被告之科刑部分予以撤銷（被告另上訴以求為緩 刑之宣告，尚屬有據，詳如後述）。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品戕害身心，竟 為牟求私利，無視法令之厲禁，而為本案販賣第二級毒品犯 行，致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康， 危害社會治安助長毒品氾濫，惟念被告犯後坦承犯行之犯後 態度，並供出本案毒品來源，尚可認有反省悔過之犯後態度 ，兼衡被告犯罪動機、販賣毒品之數量、獲得之利益，暨被 告本案犯行前無任何犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表 在卷可參，素行良好，及被告於本院自陳：高中畢業之智識 程度，案發當時從事保全，收入一個月3萬5,000元，現在也 是從事保全，一個月4萬元。家裡有我跟奶奶、阿姨、舅舅 ，未婚。家裡經濟由我跟阿姨負擔之家庭經濟生活狀況（本 院卷第104至105頁），並提出其患有憂鬱症、失眠之就診紀 錄及伯克錸保全股份有限公司於112年2月23日、000年0月0 日出具之被告在職證明書（原審卷第129至135頁，本院卷第 125頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。五、緩刑之說明：
(一)按緩刑向來被認為是一種刑罰的節制措施，宣告緩刑與否， 乃法院依職權得自由裁量之事項，且由於刑罰之執行往往伴 隨負面作用，對於刑罰規制效果不彰之人，若能給予緩刑， 並在宣告緩刑的同時，要求行為人履行或遵守各種事項，使 得緩刑在犯罪控制上的作用，實際上早已超越了節制刑罰的 目的，而參雜了道德教化、懲罰、保安處分、回復且衡平法 秩序等多重性質，在有罪必罰的觀念與嚴罰化的社會氛圍下 ，此種處遇使得緩刑反而成為擴張國家懲罰機制與強化規範
目的功能。
(二)被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院 被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第31至35頁），其因一時 失慮，未能體察其行為之嚴重性，致罹刑章，然犯後已坦承 犯行，堪認對上開販賣第二級毒品大麻之行為顯有悔意，並 考量被告行為時年僅24歲有餘，年輕識淺，思慮欠周，又其 所販賣第二級毒品大麻3公克，數量非鉅；復參酌被告犯後 同時配合查緝毒品上游，可見被告已清楚其所涉犯行之可非 難性及犯罪原因，應已知悔悟，被告並提出其任職公司之員 工在職證明書，有伯克錸保全股份有限公司112年2月23日、 000年0月0日出具之被告在職證明書可憑（原審卷第135頁， 本院卷第125頁），被告顯已積極回復正常生活，則經此偵 查、審判及刑罰宣告之教訓，應知所警惕，復斟酌自由刑本 有中斷被告生活，產生標籤效果等不利復歸社會之流弊，倘 令其入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，對 於初犯者，若輕易施以該中期自由刑，將使其喪失對拘禁之 恐懼，減弱其自尊心；且執行機構設施、人力有限，難以對 受刑人全面達到教化之效果，因此似此中期自由刑既無益於 改善受刑人惡性，又無威嚇之效果，基此本院認被告經此偵 、審程序及科刑宣告之教訓後，當能知所警惕，本院認其宣 告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之 規定，併諭知緩刑5年為適。復為使被告謹記教訓，提昇其 法治觀念，避免再罹刑章，再衡酌被告之生活工作環境、犯 罪之危害性、犯後態度、刑法目的及比例原則後，並依第74 條第2項第5款及第8款之規定，諭知被告應於本判決確定之 日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務如 主文第2項所示之時數，並應接受如主文第2項所示法治教育 課程，以防止再犯及觀後效，復依刑法第93條第1項第2款之 規定，諭知緩刑期內付保護管束，俾觀護人得觀其表現及暫 不執行刑罰之成效，惕勵自新。若被告違反上開所定負擔情 節重大者，依法得撤銷其緩刑宣告，一併指明。(三)檢察官於本院審理表示：被告前有妨害自由案件經緩起訴處 分，雖緩起訴處分期滿，也經毒品觀察勒戒，主觀上知道毒 品不可施用也不可販賣，但是仍為本件犯行，本件不宜宣告 緩刑等語（本院卷第105頁），誠非無見；然緩刑宣告，除 應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不 執行刑罰為適當的情形，始得為之，屬實體法上賦予法院得 依職權裁量的事項。所宣告之刑是否以暫不執行為適當，應 由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於
刑罰之宣告而策其自新等一切情形，審酌裁量。倘認被告有 以監禁謀求改善的必要，須依其應受威嚇的程度，而施以改 善措施（入監服刑）；反之，如認被告對於社會規範的認知 並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或 過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用 ，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規 定將入監執行的心理強制作用，謀求被告自發性的改善更新 （最高法院113年度台上字第1818號判決參照）。查被告未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因本案犯行致罹 刑典，犯罪後坦承犯行，並配合警方指證查獲毒品上游，犯 後態度良好，現已回歸正常生活，有固定工作，均如前述， 倘遽令被告入監服刑，以拘束自由之方式予以處罰，刑罰施 行之弊可能大於利，且未必能達成刑罰所預期之矯治教化效 果；此外，因本案緩刑附有條件及5年之緩刑期間，受緩刑 宣告者如在緩刑期間內未履行緩刑條件或再犯罪，執行檢察 官仍得聲請法院撤銷緩刑，亦得藉此督促受緩刑宣告之被告 自我檢束身心之功效。是檢察官以被告不適宜緩刑緩告，尚 難憑採，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官蔡妍臻、劉育瑄提起公訴，檢察官吳協展到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 17 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 邱瓊瑩
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳昀蔚
中 華 民 國 113 年 7 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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