臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第2652號
上 訴 人
即 被 告 林奕辰
選任辯護人 陳倚箴律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 劉郁君
選任辯護人 歐陽仕鋐律師(法扶律師)
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
112年度訴字第363號，中華民國112年12月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度少連偵字第9號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。本件上訴人即被告林奕辰、劉 郁君（下稱被告2人）於本院審理時已明示針對第一審判決 之「刑度」上訴，其餘部分沒有上訴（見本院卷第117頁） 。故本院僅就第一審判決所處之「刑」部分是否合法、妥適 予以審理。
二、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據 及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出 有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由， 刑事訴訟法第373條定有明文。本院綜合全案證據資料，本 於法院量刑裁量之權限，就第一審判決關於被告2人所犯如 其事實欄所載犯行，均論處犯成年人與少年共同犯販賣第三 級毒品未遂罪刑，及為相關沒收之宣告，被告2人明示僅對 於刑度部分提起上訴，本院認第一審於量刑時已考量刑法第 57條各款所列情狀，均與罪刑相當原則及比例原則無悖，爰 予維持，依前揭規定，引用第一審判決書此部分所記載之科 刑理由：被告2人行為時，均為年滿20歲之成年人，本案共 犯王○祥於行為時為12歲以上未滿18歲之少年，被告2人與其 共同販賣第三級毒品未遂，應依兒童及少年福利與權益保障
法第112條第1項前段規定，加重其刑。被告2人已著手於販 賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，均為未遂犯，爰依刑 法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。劉郁君於警詢 、偵查中、原審準備程序及審理時均就本案販賣第三級毒品 未遂之犯行自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑，並依刑法第71條第1項、第70條規定先加後遞 減之；林奕辰於警詢及偵查中均否認知悉劉郁君、王○祥係 要前往進行毒品交易，亦未交付本案毒品咖啡包予王○祥進 行毒品買賣，遲於原審審理時始坦承本案犯行，自無前揭規 定減輕其刑之適用。被告2人於本案前之108年、107年間， 已分別因販賣毒品罪經法院論科刑，仍無視國家對於杜絕毒 品危害之禁令而為本案犯行，劉郁君所犯本案販賣第三級毒 品未遂罪，依上開規定先加後遞減輕其刑，林奕辰所犯本案 販賣第三級毒品未遂罪，依上開規定先加後減輕其刑，依一 般國民社會感情，對照其等可判處之刑度，尚難認情輕法重 而有顯可憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑之餘地。被告2人於警詢或偵查中並未提供本案毒品之上 游或共犯，依卷內事證，查無被告2人有毒品危害防制條例 第17條第1項減刑規定之適用。爰以行為人之責任為基礎， 審酌被告2人無視於國家防制毒品危害之禁令，且被告2人於 本案前之108年、107年間已分別因販賣毒品罪經法院論科刑 ，素行非佳，猶不思悔改，竟再次欲販賣第三級毒品藉以牟 利，所為助長毒品蔓延，若果真不幸賣出，將致施用者沈迷 於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，且 本欲販售毒品之數量非微、價金非少，所為實屬不該，惟念 劉郁君於警詢中經警提示其與王○祥聯繫毒品交易事宜之對 話紀錄後即坦承本案犯行，林奕辰遲於原審準備程序始願坦 承本案犯行之犯罪後態度，兼衡其等之犯罪動機、目的、手 段，以及自承之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切具體情 狀等旨。茲予以引用。
三、本院補充科刑理由如下：
(一)按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。 倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定
，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。就被告2人何以不依 刑法第59條規定酌減其刑，原審已具體說明理由如前。核原 判決業已說明其裁量審酌之依據，並無明顯違反比例原則之 恣意情事。
(二)按關於刑之量定，法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘 科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所 列情狀，而其所量之刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁 量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當 原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違 法。查，原審判決就被告2人所犯成年人與少年共同犯販賣 第三級毒品未遂罪所為量刑，均依前述少年共犯之規定加重 其刑後，林奕辰除依未遂犯之規定，減輕其刑，劉郁君依未 遂犯以及毒品危害防制條例第17條第2項等規定，遞減輕其 刑外，皆已以行為人之責任為基礎，就刑法第57條各款所列 情狀（被告2人之犯罪動機、目的、手段、造成之損害、是 否坦承犯行之犯罪後態度、生活狀況、智識程度等一切情狀 ），予以詳加審酌及說明。所為上開量刑均未逾越法律規定 之內部及外部界限，並無濫用裁量權而有違反平等、比例及 罪刑相當原則之情形，尚無過重之情。
(三)林奕辰上訴意旨略以：請審酌林奕辰因為與妻子劉郁君無固 定收入，需扶養年幼子女，才會出此下策，想把手邊少量咖 啡包換成現金充作生活費，林奕辰販賣之數量及金額非鉅， 所得利益不多，與真正毒梟相比，林奕辰所為對社會秩序與 國民健康危害不成比例，請考量上情，依刑法第59條規定酌 減後，再從輕量刑等語。劉郁君上訴意旨略以：劉郁君於警 詢及審理均坦承不諱，本案係因家境困窘才犯，請考量上情 ，依刑法第59條規定酌減後，再從輕量刑等語，指摘原審刑 之裁量不當。
(四)查，被告2人上開所犯，雖有如前述刑之加重事由，但亦分 別有如前述減輕、遞減輕其刑等事由，據此而得之處斷刑， 與所犯販賣第三級毒品罪之法定刑原為7年以上有期徒刑， 實已大幅調和減輕，與被告2人均為了一己私利，明知販賣 毒品為法所嚴禁，且為萬國公罪，卻又再販賣之違法惡性， 二者比較觀之，已無情輕法重之情事，原審認為本件再無刑 法第59條酌減其刑之適用，其裁量並無不當。而原審量處林 奕辰有期徒刑4年，劉郁君有期徒刑2年4月，顯係以林奕辰 依上開規定先加重後減輕所得之最低度處斷刑，以及劉郁君 依上開規定先加重後遞減輕所得之最低度處斷刑為裁量基準 ，實屬從寬裁量，並無被告2人所指恣意過重之不當情事， 是被告2人上開所指各情，以及劉郁君於本院審理時所提出
其母親之診斷證明書，主張其母親身體不佳等情，俱不足以 動搖原審之量刑基礎。綜上，被告2人主張原審刑之裁量不 當，以及量刑過重，不符合罪刑相當等語，均為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 31 日 刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 呂寧莉
法 官 蕭世昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李文傑
中 華 民 國 113 年 8 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。