臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第2551號
上 訴 人
即 被 告 林淑滿
選任辯護人 王淑琍律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院113年度訴字第74號，中華民國113年3月27日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第31730號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
林淑滿犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。其他（沒收部分）上訴駁回。
犯罪事實
一、林淑滿明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二 級毒品，不得持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於民國112年3月08下午4時42分至4 時50分許，使用扣案如附表編號4所示手機中之LINE通訊軟 體，與廖志彬約定以新臺幣(下同)2,500元交易甲基安非他 命1公克，並於同日下午5時49分(起訴書及原審判決書誤載 為5時17分)許，在臺北市○○區○○○路000號屈臣氏旁碰面後， 一同走到光復南路698號福景宮土地公廟廁所內，交付甲基 安非他命予廖志彬，廖志彬當場給付2,500元之價金予林淑 滿。嗣林淑滿因另涉毒品案件，為警查扣上開手機，而循線 查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告林淑滿及其辯護人爭執證人即購毒者廖志彬(下稱證人 廖志彬)於警詢中陳述之證據能力（本院卷第104頁）：(一)證人廖志彬於警詢之陳述既經被告及其辯護人爭執其證據能 力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，對被告即不具證據能 力。
(二)至證人廖志彬於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳 聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人 、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以
外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具 結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋 明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之 陳述具有證據能力。證人廖志彬於偵查中作證，並無顯不可 信之情，是其於偵查中之證述依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定即有證據能力；此外，證人廖志彬亦於原審審理中到 庭作證，且經被告及其辯護人行使對其之對質詰問權(原審1 13年度訴字第74號卷，下稱原審卷，第125頁)，是上開證人 廖志彬於偵查中具結之證述，自得作為本院判斷被告犯行之 基礎。
二、本案認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解 釋，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固供承其有於上揭時間使用LINE與證人廖志彬聯絡 ，證人廖志彬在LINE中確實表示向其購買甲基安非他命，雙 方並於同日下午5時17分許，在臺北市○○區○○○路000號屈臣 氏旁碰面後，一同走到光復南路698號福景宮土地公廟廁所 内見面，被告並有交付物品予證人廖志彬等情，惟矢口否認 涉有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有毒品賣給證人廖 志彬，我是拿砂糖給他，證人廖志彬還向我借5,000元等語 。辯護人則為被告辯護以：本案僅有購毒者證人廖志彬之證 述，尚乏其他補強證據，證人廖志彬於原審審理也有提到「 阿寶」說燒起來黑黑的，可見被告確實是拿「砂糖」給證人 廖志彬，此外，並無相關事證可以證明證人廖志彬有拿2,50 0元給被告，本案事證不足以認定被告有本案販賣第二級毒 品之犯行等語。
二、經查：
(一)被告與證人廖志彬相識，並有使用LINE與證人廖志彬聯絡， 雙方並有於上揭時、地見面，且被告確實有與證人廖志彬步 行進入福景宮土地公廟廁所內，由被告交付物品予證人廖志 彬等情，業據被告供述明確(臺灣臺北地方檢察署112年度偵 字第31730號卷，下稱偵卷，第21、30、31、158、159頁； 原審卷第58頁；本院卷第101至103、132、133頁)，核與證 人廖志彬於偵查及原審審理中之證述相符(偵卷第81頁，原 審卷第125至127頁)，並有監視器影像畫面擷圖(偵卷第27、 28、183頁)、被告與廖志彬LINE對話紀錄擷圖(偵卷第25頁) 附卷可稽，此部分事實，首堪認定為真實。
(二)本案被告與證人廖志彬間毒品交易之事實，業據證人廖志彬
證述明確，核與被告就部分事實供述情節相符，且有被告與 證人廖志彬間之LINE對話內容及現場監視器影像畫面擷圖可 資佐憑，足以補強證人廖志彬證述之可信性，證人廖志彬證 述其向被告購買第二級毒品甲基安非他命等情，事證俱明： 1、證人廖志彬於偵查及原審審理中一致證述：我是經由朋友的 介紹而認識被告，於112年3月8日與被告聯繫要購買甲基安 非他命，是「阿寶」要的，之後我與被告約在臺北市○○區○○ ○路000號福景宮土地公廟廁所内交易，我以2,500元價格買1 公克安非他命，LINE對話紀錄中「男仕一位」中之男仕就是 安非他命的意思，一位就是1公克的意思等語明確(臺灣臺北 地方檢察署112年度他字第5525號卷，下稱他卷，第81、82 頁；原審卷第126、127頁)。
2、按所謂補強證據不以直接證據為限，不論為直接證據、間接 證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之 資料。證人廖志彬上開證述內容，互核與被告於偵查中自承 ：廖志彬於112年3月8日下午5點多跟我約在福景宮是他跟我 說要買安非他命等語(偵卷第158頁)吻合；亦與被告於原審 準備程序中自承：我們是約在廁所，我們有在土地公廟見面 ，我有拿東西給對方等語(原審卷第58頁)相符；再由上開被 告與證人廖志彬間之LINE對話紀錄及監視器影像畫面擷圖， 可見被告與證人廖志彬先以「姊姊:在嗎？」(上午9:58)， 被告回覆稱「在啊」(下午4:42)，證人廖志彬覆以「我等等 過去喔」(下午4:48)、「男仕一位」(下午4:50)等毫無具體 內容且難認有何邏輯相關之暗語聯繫，證人廖志彬旋於同日 下午5時41分傳送「我在39巷的土地公廟」等語，嗣經現場 監視器畫面於「0000-00-00 00:49」時，攝得被告確實與證 人廖志彬在臺北市○○區○○○路000號屈臣氏旁碰面後，一同走 到光復南路698號福景宮土地公廟廁所等節，有被告與證人 廖志彬LINE對話紀錄擷圖(偵卷第25頁)、監視器影像畫面擷 圖(偵卷第28、183頁)在卷可佐，足見被告與證人廖志彬間 針對毒品交易之代稱、暗語，彼此間已有共識，始得以「男 仕一位」之簡略用語，即以達成係指甲基安非他命1公克之 認知，綜合上開事證，俱足以補強證人廖志彬證稱其確實係 向被告購得1公克甲基安非他命等證詞之可信性。至辯護人 為被告辯稱本案僅有購毒者單一之說詞而欠缺補強證據等語 ，容有誤會，無從憑採。
(三)被告遲至於原審113年1月31日準備程序時，始更詞辯稱其於 本案時地交付予證人廖志彬的東西是砂糖，並非毒品云云。 惟查：
1、被告針對本案交易情節，先於112年8月17日第1次警詢時稱
：與廖志彬對話中的「男仕一位」我忘記是何事，當天是廖 志彬跟我約見面要講事情，但是沒有約成，也沒有廖志彬所 指毒品交易的事實云云(偵卷第21、22頁)；嗣於翌日(18日) 之第2次警詢筆錄中，經員警詢閱112年3月8日監視器畫面後 ，被告先辯稱：警方給我看的監視器畫面中那個人不是我( 偵卷第30頁)，復經員警詢問監視器畫面中騎乘NKW-7550號 普重機車(車主為被告)為何人時，被告又改稱：案發當時後 座的人確實是我，案發當時我確實有與廖志彬碰面，說要跟 我購買毒品甲基安非他命，但沒有交易成功，因為我沒有毒 品可以賣他，他一直拜託我要跟他碰面，幫他找毒品，我跟 他碰面就只有講話而已，只有他拜託我幫他找毒品而已，我 後來沒有幫他找毒品等語(偵卷第30、31頁)，足見被告於警 偵所辯已明顯有異，且諉稱縱使有與證人廖志彬碰面，然並 無物品之易手亦無現金之交付等情，亦未辯稱其有持「砂糖 」假冒毒品交付予同為毒友之證人廖志彬乙節，已堪是認。 衡情，倘被告確有以「砂糖」佯裝高價毒品而販售予證人廖 志彬之事實，則為警詢問之初，就此番可輕易規避販毒重刑 之事件，難以想像有按捺不表之可能，遑論明顯可見被告前 後迥異且隨事證逐一揭露而更改辯詞之窘境，則被告脫免罪 責、飾詞狡卸之舉，昭然若揭。
2、被告直至原審113年1月31日準備程序中更詞辯稱：當時我們 約在廁所，我是拿「砂糖」給對方，廖志彬沒有給我錢，他 反而還跟我借5,000元云云(原審卷第58頁)，顯然與其警偵 所辯不符，可信性已堪存疑。至證人廖志彬雖於原審審理中 明顯有附和被告上開辯詞而證稱：我把毒品交給「阿寶」後 ，「阿寶」後來有打電話給我說他一燒就黑掉，說這不是安 非他命，要我退錢給他，但我只是幫他拿東西，這不關我的 事情，我就不想理他，後來就「不了了之」，我也不可能賠 他錢等語(原審卷第127頁)；但其亦證述：關於「阿寶」上 開抱怨或質疑，我沒有對話紀錄可以提出等語(同上卷頁)； 再觀諸被告與證人廖志彬之LINE對話紀錄擷圖(偵卷第25頁) ，全然未見證人廖志彬有向被告反應該等物品並非甲基安非 他命以要求退款或請求補給毒品之訊息，是證人廖志彬此部 分之證述明顯悖於常情，不符合一般交易之常態，遑論價高 之毒品交易，販毒者雖知事涉重典，仍因利之所趨、挺而走 險，若係陌生人間要如同被告與證人廖志彬間，徒憑空泛之 隻言片語即可達成毒品交易之意思合致，已疏難想像，足見 被告與證人廖志彬間已有一定之信賴始得於片段之對話(含 文字訊息及LINE語音通話)，即可於短暫之期間完成約見會 面，則被告焉有可能對於平日已互有聯繫且深諳毒品特性之
毒友即證人廖志彬以「砂糖」取代毒品而遂行交易，被告於 原審所辯此番說詞，可信性極低，證人廖志彬上開證詞亦悖 於常情，不能排除是迴護被告之詞，從而，被告所辯無法排 除為臨訟置辯，要難採信。
(四)本案經原審判決後，被告上訴時，再以「刑事上訴後補理由 」狀更詞稱：廖志彬於112年3月8日當日以LINE文字訊息傳 遞「男仕一位」即1公克之甲基安非他命無誤，但廖志彬是 要請被告幫忙調貨，而非向被告購買，雙方當日在光復南路 698號屈臣氏旁的土地公廟碰面，有一起走進廁所，被告是 跟廖志彬說身上沒有東西，要向廖志彬先拿錢再去跟人家購 買，但廖志彬不同意，並向被告稱拿到毒品再打電話給證人 廖志彬，不久廖志彬就離開，被告覺得廖志彬做事不夠爽快 ，就沒有替廖志彬聯絡藥頭云云(本院卷第79頁)。次查： 1、被告以「刑事上訴後補理由」狀翻異前詞，所辯其於案發時 地與證人廖志彬碰面後，係向對方稱「身上沒有東西」、「 先拿錢再去跟人家購買」等節，實核與被告於原審諉稱以「 砂糖」交付予證人廖志彬資以搪塞乙節，自相矛盾，足見本 案前揭認被告所辯有以「砂糖」替換毒品而販售予證人廖志 彬及證人廖志彬為迴護被告而附和以「阿寶」曾經反應由證 人廖志彬所交付者「非」甲基安非他命各節，俱屬被告事後 脫罪之詞，無可採信。
2、被告嗣於本院準備及審理程序仍辯稱：是因為廖志彬一直盧 我，那時匆匆忙忙就拿糖給他，我知道廖志彬另外有購毒的 對象，當時我正在洗菜，收到廖志彬傳送「男仕一位」，我 知道他要安非他命，廖志彬打了3、4通LINE電話給我，每次 都盧了1、2分鐘，我才去現場，在LINE電話裡面，我們約定 了見面的時間及地點，而我當時住處距離約定會面地點大約 要7、8分鐘的車程，我在警詢時不敢說「砂糖」的事，是因 為怕廖志彬說我詐欺他等語(本院卷第100至103、132至136 頁)。然查：
⑴證人廖志彬傳送LINE訊息係向被告詢問毒品甲基安非他命， 不論本案證人廖志彬係委託被告調貨，抑係向被告購買毒品 甲基安非他命，倘被告手邊並無甲基安非他命可以提供，則 被告只須以文字訊息抑語音訊息傳送「沒有」、「無法辦理 」抑日後「再議」等語意即可，何須徒費周折約定會面，甚 至於原審諉稱交付之物品非毒品而為「砂糖」之理？ ⑵再據證人廖志彬與被告間於案發當日之LINE對話內容所示， 證人廖志彬於112年3月8日上午9時58分發出「姊姊:在嗎？ 」文字訊息予被告，被告遲至當日下午4時42分始回稱「在 啊」等語，證人廖志彬隨後則於同日下午4時48分、4時50分
覆以「我等等過去喔」、「男仕一位」等文字訊息後，始於 同日下午5時25分順利撥通LINE電話，與被告通話34秒，嗣 於同日下午5時40分與被告LINE語音通話9秒後，旋即於1分 鐘後即同日下午5時41分傳發「我在39巷的土地公廟」等情 ，有被告與廖志彬LINE對話紀錄擷圖(偵卷第25頁)附卷可參 ，互核與員警調取之路口監視器畫面所示，證人廖志彬於案 發時地確實出現在「通化街39巷土地公廟」等情相符(偵卷 第27頁⒋~⒍照片所示)，堪認證人廖志彬與被告間透過文字訊 息「男仕一位」及2通極其簡短之34秒、9秒2通LINE語音通 話，即達成於案發之「時間」、「地點」，交易1公克，「2 ,500元」等毒品甲基安非他命交易細節及內容之共識，依被 告與證人廖志彬前開文字及語息對話過程，顯無被告所辯不 堪證人廖志彬之多通LINE語音通話之侵擾始赴約之事實存在 。
⑶又被告縱稱證人廖志彬事後另有以LINE對話向其抱怨所交付 之毒品燒起來黑黑的等語，然被告亦稱此部分無法提供相關 事證佐憑，另據證人廖志彬於原審審理時，雖附和被告此部 分之辯詞，已詳如前述，惟證人廖志彬仍證稱：針對「阿寶 」的反應，我只是幫他拿東西，這不關我的事情，我不理他 ，後來就不了了之等語(原審卷第127頁)，則證人廖志彬既 稱其係以「不了了之」無視之，可合理推論應無被告所辯有 接獲證人廖志彬事後抱怨之事實，益徵被告遲至原審準備程 序中更詞辯稱所交付予證人廖志彬之物品為「砂糖」乙節， 核屬畏罪卸責之詞，悖於常情，無從憑採。
⑷本案被告於警詢、偵查中均未曾以交付「砂糖」替代毒品為 辯，被告雖於本院審理時聲稱：係因擔心廖志彬說詐欺他云 云(本院卷第135頁)。然而，被告既認其未曾向證人廖志彬 收取本案毒品價金，自無可能有唯恐受指摘詐取證人廖志彬 錢財之擔憂，被告就此所為自辯，僅堪認被告於案發時地確 實向證人廖志彬收取毒品價金無誤，卻無從作為被告遲至於 原審準備程序時始以「砂糖」交付等辯詞為真之認定；再者 ，被告與證人廖志彬本就係毒友關係，被告並非立於販售毒 品之獨占地位，在被告明瞭證人廖志彬另有其他毒品來源之 前提下(本院卷第101頁)，倘被告於案發時地確實無毒品可 資販售提供，證人廖志彬自可另尋他途，被告亦可輕易回絕 ，無須費心周折地以「砂糖」佯裝毒品，遑論詐欺取財相較 於販毒刑責相差甚遠，若被告確實有以「砂糖」佯裝毒品之 事實，不論被告抑證人廖志彬，均應於本案調查初始，即提 出此番抗辯及說明，不僅被告俱連證人廖志彬均可規避其等 轉賣、轉手予他人(即被告販賣予證人廖志彬、證人廖志彬
轉手予「阿寶」)之重典，殊難想像被告及證人廖志彬有噤 默不語之可能，則被告於本院辯稱其未於警偵中提出此番抗 辯，係因擔心遭廖志彬指控詐欺云云，昧於事實，無從憑採 。
(五)販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售 毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定價格 ，且可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時 依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知 等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經 坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣 之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行 為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難 執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；況毒品取得不易， 苟無利可圖，尤無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓 或代為取得之可能。而被告本案出售甲基安非他命予廖志彬 之時間與其112年8月17日遭警查獲之時間相距不遠，故其於 警詢時供述：現在1公克之安非他命市值約2,000元等語明確 (偵卷第21頁)；其亦供述本次查獲時扣案之甲基安非他命是 伊於同年月9日向綽號「阿樂（別名：阿克）」之人以1萬8, 000元購買17.5公克等語(同上卷第18頁)，經計算其每公克 甲基安非他命之取得成本亦僅千餘元等甲基安非他命行情資 料，自足以作為其出售予廖志彬時之成本價格參考，而均未 見有高於其出售予廖志彬之2,500元者；況被告亦未提出其 向毒品來源購入之成本價即同本案出售予廖志彬此2,500元 賣價之相關證據，依上揭說明，自無從為被告有利之認定， 而足以推論被告具營利意圖甚明，其成立販賣第二級毒品罪 ，即堪認定。
三、綜上，被告所辯各節，無從憑採，本案事證明確，被告犯行 堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行 為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。二、被告不依累犯規定加重之說明：
按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程 序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階 段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才 需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎（
最高法院110年度台上字第5660號判決參照），本件原審於 最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定宣示後，於 檢察官未主張並具體指出證明之方法之情形下，逕行依職權 認定被告構成累犯之事實（原判決第5頁第2行以下，本院卷 第15頁），固有未洽，然其於審認後認無加重其最低本刑之 必要而不予加重，於結論上與本院認不得自行依職權調查認 定而未予加重相同，對被告之權益尚無影響。
三、被告無刑法第19條第2項規定之適用：
刑法第19條關於精神障礙或其他心智缺陷者責任能力之規定 ，採混合生理學及心理學之立法體例，區分其生理原因與心 理結果二者而為綜合判斷。在生理原因部分，事涉醫學上精 神病科之專門學識，非由專門精神疾病醫學研究之人員或機 構予以診察鑑定，不足以資判斷，自有選任具該專門知識經 驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定之必要；在心理結果部分 ，則以行為人之辨識其行為違法之能力 (辨識能力) ，或依 其辨識而行為之能力 (控制能力) ，由法官判斷行為人於行 為時是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。倘經鑑定結果，行 為人行為時確有精神障礙或其他心智缺陷，則是否此等生理 因素，導致其違法行為之辨識能力或控制違法行為之能力， 因而產生不能、欠缺或顯著減低之心理結果，亦即二者有無 因果關係存在，得阻卻或減輕刑事責任，應由法院本於職權 判斷評價之(最高法院110年度台上字第3273號判決參照)， 亦即，行為人是否因精神障礙或其他心智缺陷，導致其辨識 行為違法或依其辨識而行為之能力，因而產生不能、欠缺或 顯著減低之心理結果，應由法院本於職權審酌被告行為當時 所有之客觀狀態及行為之每一細節（例如：行為前、中及後 之反應狀態）予以綜合觀察論斷。查被告雖領有輕度身心障 礙手冊，有中華民國身心障礙證明為憑（本院卷第141頁） ，然審酌被告於本案偵審過程，被告於112年8月17日為警逮 捕時製作警詢筆錄時，經警提示其與證人廖志彬之LINE對話 紀錄及證人廖志彬之警詢筆錄，被告即否認有販賣第二級毒 品事宜，辯稱係廖志彬約其見面要講事情，但沒有約成等語 （偵卷第21至22頁），於翌日（18日）警詢筆錄製作時，經 警提示監視器錄影畫面，先稱監視器畫面中之人非其本人（ 偵卷第30頁），後改稱：其有與廖志彬碰面，但未交易毒品 ，其與廖志彬碰面只是講話而已等語（偵卷第30至31頁）， 並於同日（18日）偵查時，針對檢察官詢以：沒有毒品的話 為何要見面，被告即稱：廖志彬說一定要見面，我沒有拿毒 品給他，可以請廖志彬跟我對質等語（偵卷第159頁），顯 見被告就相關案情之提問均能具體回答，應答切題，針對被
訴犯罪之構成要件，亦能提出答辯，其言詞通達、辯詞無礙 ，甚至能隨著事證逐一揭露，次第添附更異陳詞，邏輯思維 毫無阻滯；再佐以被告於112年8月17日為警逮捕時，被告因 擔心為警查獲其持有毒品，而於其進偵防車趁員警關車門之 際，將藏在胸罩之毒品海洛因取出塞進汽車坐墊夾縫内，嗣 為警所查覺之脫免其罪責之舉止（偵卷第16頁），堪信被告 行為時之是非辨識能力及行為控制能力，並未因精神障礙或 其他心智缺陷影響而有致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識 而行為之能力之情形，亦無因精神障礙或其他心智缺陷影響 而有致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低 之情形，實難認有刑法第19條第2項規定之適用，附此敘明 。
四、刑法第59條適用之說明：
(一)立法者就特定之犯罪，綜合各犯罪之不法內涵、所欲維護法 益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性 等各項情狀，於刑罰法律規定法官所得科處之刑罰種類及其 上下限（即法定刑）。惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官 在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，認即使科處法定刑最低 刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度 為輕之刑度，以符合憲法罪刑相當原則，爰訂定刑法第59條 作為個案量刑調節機制，以濟立法之窮。而該條所稱「犯罪 之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀 」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌減 其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯 罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之 情狀，以為判斷（最高法院112年度台上字第4648號判決參 照）。又同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯 罪，所涉販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為10年以上有 期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
(二)查被告本案所為販賣第二級毒品甲基安非他命1次犯行，固 值非難，惟衡以被告販賣之對象僅有證人廖志彬，販賣第二 級毒品甲基安非他命之數量為1公克，價格為2,500元，較諸 販毒之大盤或中盤者，大量販賣毒品謀取鉅額獲利或查獲大
量毒品之情形有別，且觀諸被告與證人廖志彬之之LINE對話 紀錄係證人廖志彬先以「姊姊:在嗎？」、「我等等過去喔 」、「男仕一位」（偵卷第25頁），堪認被告本案本案犯行 係由購毒者即證人廖志彬主動向被告詢問、索要，被告係基 於施用毒品者間之互通有無，毒害流通影響範圍實屬有限； 又被告為販毒網絡最末梢之地位，與大宗走私或利用幫派組 織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，以其犯罪情節而論 ，惡性並非重大難赦，又參酌販賣第二級毒品罪之法定刑為 無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金 ，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般 同情，而有堪資憫恕之處，故就被告本案販賣第二級毒品犯 行，應依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
肆、撤銷原判決之理由（罪刑部分）：
一、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：㈠被告本案犯販賣第二級毒品犯行有刑法第59條規定之適 用，已如前述，原審未適用前開規定，即有未洽。㈡被告領 有輕度身心障礙手冊，雖無刑法第19條減免其刑規定之適用 ，惟原審漏未審酌被告上開身心狀況，據為量刑之參考，亦 有未合。被告上訴請求從輕量刑，為有理由。至被告上訴仍 執陳詞否認犯行，業經本院指駁如上，固無理由，惟原判決 此部分既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品戕害身心，竟 為牟求私利，無視政府防制毒品危害之禁令，販賣第二級毒 品甲基安非他命，助長毒品交易，致使施用毒品者沈迷於毒 癮，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會 善良風氣，所為殊值非難，另參酌被告本案販賣第二級毒品 甲基安非他命之對象僅1人、數量為1公克、金額為2,500元 ，尚屬小規模之毒品買賣，其係居於毒品銷售過程之末端； 又被告犯後始終否認犯行，並以「交付砂糖」等語飾詞掩飾 ，以圖脫免罪責，未見其有任何悔意，犯後態度不佳，及其 前有施用毒品等前案紀錄，素行非佳，暨其犯罪動機、獲利 等節，再斟酌被告自陳國小畢業之智識程度，案發時從事美 容業，月收入3、4萬元，現在沒有收入，經濟來源為其男友 及以前存款，家中有1位姊姊，離婚，有3名小孩，分別為12 歲、10歲、30多歲，10歲的孩子由我照顧，家裡經濟是姊姊 負擔，我領有輕度身心障礙手冊之家庭經濟生活狀況，並有 被告提出之中華民國身心障礙證明（本院卷第141頁）等一 切情狀，量處主文第2項所示之刑。
伍、駁回上訴之理由（沒收部分）：
一、對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；
對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事 訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案被告係就原判決上 開有關罪刑部分提起上訴，其效力自應及於沒收部分。二、原判決就罪刑部分有如前述應撤銷之事由，然關於沒收部分 ，原判決理由業已敘明：㈠扣案如附表編號4所示之手機為被 告所有，且係供被本案販賣第二級毒品犯行所用之物，爰依 毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈡被告為本案 販賣第二級毒品犯行，收取之價金2,500元，為其犯罪所得 ，且未據扣案，爰刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣 告沒收及追徵。至廖志彬證述其交付2,500元之毒品價金後 ，隨即向被告借款5,000元，被告即將其原所交付之2,500元 給其，另再給其2,500元等語(原審卷第127頁)，廖志彬於警 詢、檢察官偵查未證述此節，是否僅為配合被告辯解之說詞 ，容有可疑。況縱令屬實，亦為被告與廖志彬間另外之借貸 法律關係，不影響被告本案有取得之犯罪所得之認定，附此 敘明。㈢扣案如附表編號1至3、5至8所示之海洛因、甲基安 非他命、空夾鍊袋、三星手機、吸食器、磅秤、夾鍊袋，均 與被告本案犯行無關，故不於本案為沒收之諭知。經核原審 就沒收部分之認定，於法均無違誤，則被告此部分上訴即無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官吳協展到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 3 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 邱瓊瑩
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳昀蔚
中 華 民 國 113 年 7 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物名稱及數量 沒收與否 1 海洛因2包(驗餘淨重分別為0.66、3.42公克) 不於本案為沒收之諭知 2 甲基安非他命3包(驗餘淨重其中1包為12.4296公克、另2包為0.1319公克) 3 空夾鍊袋5個 4 Iphone 11手機1支(IMEI：000000000000000、00000000000000，不含SIM卡) 沒收 5 三星手機1支(000000000000000，含0000000000號SIM卡1枚) 不於本案為沒收之諭知 6 吸食器1組 7 磅秤2組 8 夾鍊袋1批