臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第2383號
上 訴 人
即 被 告 吳聲平
指定辯護人 蔡承翰律師（義辯）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
桃園地方法院112年度訴字第720號，中華民國113年1月4日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第9652號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：
按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之」，原審判決後，上訴人即被 告吳聲平不服原判決有罪部分提起上訴（關於被訴傷害經原 判決公訴不受理部分，未上訴），嗣於本院審判中，陳明其 對於原判決所認定之犯罪事實、論罪及沒收，均不上訴（見 本院卷第97頁），並具狀撤回關於犯罪事實、論罪及沒收部 分之上訴，有刑事撤回上訴狀在卷可憑（見本院卷第105頁 ），是本院審理範圍僅限於原判決有罪部分之刑部分，不及 於原判決所認定之犯罪事實、論罪及沒收等其他部分，故此 部分認定，均引用第一審判決書關於有罪部分記載之事實、 證據及理由（如附件）。
二、關於刑之減輕部分：
㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院100年 度台上字第744號判決意旨參照）。
㈡被告及辯護人雖以：被告所犯罪名為法定刑5年以上有期徒刑 之罪，刑度非輕，惟被告於民國105年7月20日前即取得本案 槍枝及子彈，多年來均未持以犯罪，倘被告果為十惡不赦之 徒，其持有本案槍彈已逾6年，大可持以犯案，可見被告之 主觀惡性尚非頑劣，經綜合考量被告之犯罪動機、手段、所 生危險，並參酌憲法層次之罪刑相當原則，應有適用刑法第 59條酌減其刑之空間云云（見本院卷第97、124、127至131 頁）。
㈢然被告自述於民國105年7月20日前即持有本案非制式手槍1支 及子彈3顆，非法持有本案槍彈之時間非短，所生危害程度 較高，其於112年2月5日晚間10時許，復因告訴人胡典鰲開 玩笑之言語冒犯，即持上開手槍朝告訴人開槍（見112偵965 2卷第23頁），使告訴人受有左背二度燒燙傷之傷害（傷害 部分經告訴人撤回告訴，業經原審判決公訴不受理確定）， 對於社會治安及告訴人之生命及身體已生危害，犯罪情節非 輕，就其犯罪之原因與環境，在客觀上實無可取足憐之處， 難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕 之情形。而被告所稱其犯罪之動機、手段、所生危險、持有 本案槍彈未用於犯罪（除112年2月5日晚間持以傷害告訴人 外）等情狀，原屬刑法第57條所定科刑輕重標準應斟酌之範 圍，單憑該等情狀，難認其犯罪有何特殊之原因與環境而顯 可憫恕，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據， 其請求依該條規定酌減其刑，自無可採。
三、駁回上訴之理由：
㈠經本院審理結果，認原審以行為人之責任為基礎，審酌被告 無視法之嚴禁，非法持有非制式手槍及子彈，對大眾安全及 社會治安造成潛在威脅，法治觀念薄弱，兼衡其犯後始終坦 認犯行及其犯罪之動機、目的、手段、素行，暨其於偵查中 自陳國中畢業、職業商、家庭經濟狀況小康之智識程度、家 庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年8月，併科 罰金新臺幣（下同）5萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折 算1日。經核量刑尚屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴指摘原審未適用刑法第59條規定減刑，且量刑過重 云云。惟關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於 具體個案，倘科刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑 法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規 定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反 比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限 ），即不得任憑己意指摘為違法。本案被告所為，並無刑法 第59條酌減其刑規定之適用，已如前述，原判決於其理由欄 並已載敘其量刑之理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，所量處之刑，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精 神，客觀上不生量刑畸重或有所失出之裁量權濫用，難認與 罪刑相當原則有悖或量刑有何過重之處。被告上訴指摘原判 決之量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官王念珩提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 10 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳俞伶
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠
中 華 民 國 113 年 7 月 10 日附件：臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第720號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 吳聲平 男 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○○街00巷0號3樓 居桃園市○○區○○路0段000巷000弄0號選任辯護人 邱陳律律師(法律扶助律師)
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第9652號），本院判決如下： 主 文
吳聲平犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號1所示之非制式手槍壹支沒收。
被訴傷害部分公訴不受理。
事 實
一、吳聲平明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具殺傷力 之非制式子彈分別係槍砲彈藥刀械管制條例規定之違禁物品 ，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有非制式 手槍及非制式子彈之犯意，於民國105年7月20日前之某時， 在新北市蘆洲區之某處，向劉保生(已於105年7月20日死亡) 取得具殺傷力之非制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000 號）及具殺傷力之非制式子彈3顆，自斯時起即非法持有上 開非制式手槍及非制式子彈。嗣吳聲平因細故於112年2月5 日晚上10時許，在桃園市○○區○○路0段000巷000弄0號2樓， 持上開手槍朝向胡典鰲開槍，致胡典鰲受有左背二度燒燙傷 （傷害部分，業據撤回告訴）。嗣於112年2月7日晚上7時20 分許，經胡典鰲帶同警方前往上開地址，將吳聲平以另案通 緝犯之身分逮捕到案，並當場扣得上開非制式手槍1枝及非 制式子彈2顆，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局（下稱桃園市警局）大溪分局（下稱
大溪分局）報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下被告 吳聲平以外之人於審判外作成之相關供述證據，被告及辯護 人於本院準備程序中陳明：沒有意見等語（見本院卷第96至 97頁），此外，公訴人、被告及辯護人於本院審判期日均表 示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見 本院卷第243至253頁），本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行 證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故 上開證據資料均有證據能力。
二、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據 ，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法 第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審 理時坦承不諱（見偵查卷第15頁背面至17頁、第21至25頁、 第125頁及背面、第157至159頁背面，本院卷第95頁、第251 頁），核與證人胡典鰲、湯秉潢分別於警詢暨偵訊時證述之 情節（見偵查卷第31至33頁背面、第39至41頁、第133至135 頁、第143至145頁）相符，復有大溪分局圳頂派出所搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表、現場查獲照片、桃園市警局槍枝 性能檢視報告表及扣案非制式槍枝1支、子彈照片（見偵查 卷第49至59頁背面、第79至85頁、第197至199頁）、國軍桃 園總醫院附設民眾診療服務處出具之胡典鰲診斷證明書（見 偵查卷第45頁）及劉保生之個人基本資料查詢結果（見偵查 卷第179頁）在卷可稽，並有如附表所示之扣案物可資佐證 ；又如附表編號1所示之非制式手槍1支，經送鑑定結果，認 具有殺傷力等情（鑑定結果詳如附表編號1所示），亦有內 政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）112年5月2日刑鑑字 第1120018717號鑑定書暨扣案槍枝照片（見偵查卷第175至1 77頁背面）附卷可參；再者，扣案如附表編號2所示之物，
經鑑定結果，認均係非制式子彈，均具有殺傷力，亦有刑事 局112年5月2日刑鑑字第1120018717號鑑定書暨扣案子彈照 片（見偵查卷第175至177頁背面）、刑事局112年8月9日刑 鑑字第1120094208號函（見本院卷第119頁）附卷可參，足 認被告之任意性自白與事實相符，堪可採信。本案事證明確 ，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等，其持有之繼續，為行 為之繼續，並非狀態之繼續，亦即一經持有，該罪雖告成立 ，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院94年 台上字第7415號判決參照）。
㈡、是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非 法持有非制式手槍罪，以及同條例第12條第4項之非法持有 子彈罪。被告係以一行為同時觸犯非法持有非制式手槍罪及 非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定， 從一重即槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制 式手槍罪處斷。
㈢、茲審酌被告無視法之嚴禁，非法持有可發射子彈具殺傷力之 非制式手槍及具殺傷力之非制式子彈，對大眾安全及社會治 安造成潛在威脅，法治觀念薄弱，所為實不應寬貸，惟念及 其犯後始終坦認犯行，兼衡其自陳國中畢業之智識程度、職 業商、小康之家庭經濟狀況（見偵查卷第15頁），暨其犯罪 之動機、目的、手段暨素行等一切情狀，量處如主文所示之 刑，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。三、沒收部分：
㈠、扣案如附表編號1所示之手槍1支，經鑑定結果為具有殺傷力 之非制式手槍，依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款 及第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有，屬違禁 物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告 沒收之。
㈡、扣案如附表編號2所示具殺傷力之非制式子彈2顆，業均經鑑 驗時試射擊發完畢而不具子彈之形式，已非屬違禁物，有刑 事局112年5月2日刑鑑字第1120018717號鑑定書（見偵查卷 第175至177頁背面）、刑事局112年8月9日刑鑑字第1120094 208號函（見本院卷第119頁）附卷可參，爰均不予宣告沒收 。
參、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告吳聲平於112年2月5日晚上10時許，在 桃園市○○區○○路0段000巷000弄0號2樓，與胡典鰲因細故而 發生爭執，詎被告竟基於傷害之犯意，持上開非制式手槍朝
向胡典鰲開槍擊發1次，致胡典鰲受有左背二度燒燙傷之傷 害。經胡典鰲提起告訴，因認被告涉犯刑法第277條第1項之 傷害罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ，又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法 第238條第1項、第303條第3款定有明文。查該項傷害罪名， 依刑法第287條前段規定，須告訴乃論。茲告訴人胡典鰲業 於本院第一審辯論終結前，具狀撤回告訴，有其簽名立具之 刑事撤回告訴狀附卷可稽（見本院卷第257頁），依首揭法 律之規定，就被告被訴之此傷害部分，自應諭知不受理之判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官王念珩提起公訴，經檢察官凌于琇到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 4 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 何宇宸
法 官 張明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓爾潔中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
附表（扣案物）：
編號 槍枝名稱 數量 鑑定結果 1 非制式手槍（槍枝管制編號為：0000000000號） 1 支 刑事局112年5月2日刑鑑字第1120018717號鑑定書鑑定結果（見偵查卷第175至177頁背面）：認送鑑手槍1支，係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2 非制式子彈 2顆 送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認均具殺傷力，有刑事局112年5月2日刑鑑字第1120018717號鑑定書（見偵查卷第175至177頁背面）、刑事局112年8月9日刑鑑字第1120094208號函（見本院卷第119頁）在卷可參。 附錄本案論罪科刑依據之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。