臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第2267號
上 訴 人
即 被 告 巫吉昌
選任辯護人 楊佳純律師(法扶律師)
曾昭牟律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地
方法院111年度訴字第939號，中華民國113年2月6日第一審判決(
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第4835號、第6159
號、第17277號)，就刑的部分提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品之宣告刑撤銷。
前開撤銷部分，處有期徒刑玖年。
其他上訴駁回。
理 由
一、刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑，以 維護被告之審級利益。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減 輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容 許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未 表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，則不在第二審之審判 範圍。上訴人即被告巫吉昌(下稱被告)僅就原判決刑的部分 上訴(本院卷第148、178頁)，對原判決認定事實與沒收部分 均未上訴，故原判決事實及沒收部分，並非本院審理之範圍 ，惟被告之犯罪情狀仍為量刑審酌事項。
二、有罪之判決書，刑罰有加重、減輕或減免者，應記載其理由 ，刑事訴訟法第310條第4款定有明文。又同法第348條第3項 規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為 之」，其所指之「刑」，係指法院基於應報、威嚇、教育、 矯治與教化等刑罰目的，就被告犯罪所科處之主刑及從刑而 言。因此法院對被告之犯罪具體科刑時，關於有無刑罰加重 、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由，以及刑法 第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素，均係法院對被 告犯罪予以科刑時所應調查、辯論及審酌之事項與範圍。故 本件關於「刑」之審判範圍，尚非僅限於刑法第57條各款所 列之量刑事項，亦包括被告有無其他法定加重、減輕規定及 能否依各該規定加重、減輕其刑之事由(參照最高法院111年 度台上字第2489號判決意旨)。經查：
(一)販賣第二級毒品部分：
按刑法第59條於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行，將 原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正 為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得 酌量減輕其刑」。該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指 審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情 狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之 原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱 予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。且為防止酌 減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有 該條之立法說明可參。又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不 排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀 上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當(最高法院88年度 台上字第4171號、第388號判決意旨可參)。再刑法第59條所 規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背 景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應 減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌 過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最 低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他 法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定 減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯 罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重 者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院111年 度台上字第246號判決意旨可參)。查被告本案之前所犯為施 用第二級毒品、持有第一級毒品、持有超過法定數量第一級 毒品等罪，有本院被告前案紀錄表在卷可查，被告就原審判 決事實欄一部分，於偵查及原審審理時均否認犯罪，惟其警 詢供稱與買家曾語杰等人合資購買第二級毒品甲基安非他命 等語，致上開供述與其他卷證予以綜合判斷後，得以認定其 所販賣者第二級毒品甲基安非他命，是其警詢供述之情詞， 對於法院認定其所販賣毒品之種類，有一定程度之證明力。 而被告雖於本院審理時認罪，然因於偵查及原審均未認罪， 至法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，衡酌被告於 本院審理已認罪，且僅就刑的部分上訴，顯有承擔罪責服刑 之準備，認縱予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情，為昭 罪責相當，認應依刑法第59條規定酌減其刑。(二)轉讓第一級毒品部分：
被告就原審判決事實欄二部分，係一行為同時轉讓海洛因及 甲基安非他命予他人，為一行為觸犯2罪名，為想像競合犯 ，應從一重論以轉讓第一級毒品罪。而被告就轉讓毒品犯行
，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑。
三、販賣第二級毒品部分撤銷之理由及量刑審酌事由：(一)原審以被告上開犯行予以科刑，固非無見，惟查：被告此部 分犯行，於偵查、原審雖未認罪，然上訴本院已認罪，顯有 承擔罪責服刑之準備，為有利被告之犯罪後態度之量刑事項 。又審酌被告有如原審判決書事實欄一所示之犯罪動機、目 的及手段、毒品交易數量非少等節，並有本案買家曾語杰之 證述及毒品交易現場對話錄音等相關證據，復參酌被告於警 詢供述本件毒品為甲基安非他命等語，方足明確認定本件交 易毒品之種類，亦可作為被告犯罪後態度之參考，核屬刑法 第57條所列量刑審酌事項之一，亦為刑法第59條所定犯罪情 狀之審酌事項。而被告因偵查及原審審理時未認罪，以致法 律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，縱予以宣告法定 最低度刑，猶嫌過重之情，屬刑法第59條是否足堪憫恕或情 輕法重之審酌要件，原審未及審酌上情而未給予被告酌減其 刑之機會，容有未洽，被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑 等語，核屬有據，被告此部分上訴為有理由，應由本院將原 判決此部分宣告刑予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本件販賣第二級毒品犯 罪前，所犯為施用第二級毒品、持有第一級毒品、持有超過 法定數量第一級毒品等罪之素行，有本院被告前案紀錄表在 卷可參，並其本件販賣毒品種類、數量、價金等如原審判決 書所載之犯罪目的、手段、方法，兼衡被告於偵查、原審否 認犯罪，然本院審理時已認罪，已有承擔販賣第二級毒品重 刑之犯罪後態度，及其高職畢業之智識程度，已婚、2名未 成年子女由配偶照顧，經濟狀況普通(本院卷第154頁)等一 切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。四、其他上訴駁回(轉讓毒品)部分：
原審認被告此部分事證明確，依想像競合犯從重論以轉讓第 一級毒品罪，予以論處，並審酌被告明知第一級、第二級毒 品戕害人體身心健康甚鉅，竟罔顧上情，予以轉讓而擴大毒 品之流通，所為實予非難；復參酌被告坦承轉讓第一級、第 二級毒品犯行之犯後態度；兼衡其自承高職畢業之智識程度 、家庭經濟狀況勉持之生活狀況，以及本件轉讓毒品之種類 、數量等一切情狀，就被告此部分量處有期徒刑6月等旨。 被告上訴本院請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定及 刑法第57條規定減輕其刑、從輕量刑云云。惟查原審判決就 事實欄二部分，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑(詳原審判決書第20頁第18至20行所載)，此部分上訴
意旨所陳，容有誤會。次按量刑輕重，係屬法院得依職權裁 量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事 ，即不得任意指為違法(最高法院75年台上字第7033號裁判 、98年度台上字第5002號判決意旨參照)。本件原判決就之 此部分之罪量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘 明理由，且既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之權限，原審 就被告此部分所犯上開之罪，經依上開規定減刑後所量處之 刑，已屬低度量刑，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡 平之情，要難指為違法。被告就此部分上訴徒憑己見，就原 審量刑之適法職權行使及原審已詳予說明之事項，漫事指摘 ，顯不足採，是被告此部分上訴核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 16 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳錫欽
中 華 民 國 113 年 7 月 17 日